CE-23001-23-31-000-2007-00050-01(AC)-2007

ACCION DE TUTELA – Improcedencia por la existencia de otro medio de defensa judicial / ACCION DE TUTELA – Mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable / PERJUICIO IRREMEDIABLE – Concepto / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No lo constituyen por sí mismas las sanciones previstas en el Código Disciplinario Único Del artículo 86 de la Constitución Política se infiere la existencia de dos reglas básicas que aseguran la procedencia de la acción de tutela, en primer lugar, que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en el cual adquiere el carácter de mecanismo principal, y, en segundo lugar, que, existiendo otro medio de defensa judicial, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política, consagra el carácter subsidiario de la acción de tutela como mecanismo de defensa judicial, lo que supone que no procede en lugar de otra acción existente para los mismos efectos, por lo que no puede ser utilizada para reemplazar otros medios de defensa judicial ni para adicionarlos como instancia posterior cuando ya han sido utilizados ni como recurso contra providencias proferidas en otros procesos. La Sala estimará improcedente el amparo solicitado al advertir que la accionante cuenta con la posibilidad de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para demandar la nulidad de los actos administrativos por los cuales la Procuraduría General de la Nación le impuso las sanciones de suspensión y de inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas. Es cierto que

la acción de tutela procede también cuando, aún existiendo otro medio de defensa judicial, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, sin embargo, la Corte Constitucional ha expresado que el perjuicio irremediable es un riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental que, de ocurrir, no podrá ser reparado, por lo que la gravedad de los hechos debe ser de tal magnitud que haga impostergable la tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos. En este caso la prueba del perjuicio irremediable adquiere un carácter obligatorio para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio. En el presente caso la Sala considera que la potestad sancionadora en materia disciplinaria atribuida a la administración constituye un instrumento con el que cuenta el Estado para preservar el orden jurídico dentro de sus instituciones, permitiéndole imponer a los servidores públicos la observancia de una disciplina que contribuya a la realización de los fines estatales, con fundamento en los principios de igualdad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad. En este orden de ideas la accionante incurre en un yerro al considerar que las sanciones previstas en el Código Disciplinario Único constituyen, por sí mismas, un perjuicio irremediable ya que su finalidad no es otra que procurar la buena marcha de la gestión pública en relación con las conductas de los servidores públicos que en determinado momento la afecten o pongan en peligro. ACCION DE TUTELA – Aplicación del principio constitucional de la no reformatio in pejus

Señala la Sala que la Corte Constitucional ha dicho que en materia de tutela el principio de la no reformatio in pejes, consagrado en el artículo 31 de la Carta Política, se contrae a aquel tipo de condenas que son realmente adicionales y que comportan un aspecto eminentemente económico. Fuera de tales eventos el juez de segunda instancia es libre de modificar el fallo objeto de impugnación, aunque la decisión que se adopte pueda perjudicar al único apelante, toda vez que lo que se busca es hacer prevalecer los preceptos superiores, la dignidad humana y los derechos básicos de las personas. En consecuencia, la Sala, obrando como juez de tutela de segunda instancia, revocará la decisión de primera instancia, parcialmente favorable a la actora, a pesar de que ésta, por supuesto, no apeló sobre dicho punto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil siete (2007).- Radicación número: 23001-23-31-000-2007-00050-01(AC)

Actor: BETTY MARGARITA PATERNINA NEGRETE

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION ACCION DE TUTELA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 23 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, que accedió parcialmente al amparo solicitado.

El escrito de tutela

La señora BETTY MARGARITA PATERNINA NEGRETE, actuando mediante apoderado judicial, por escrito de 9 de marzo de 2007 interpuso acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación, la Procuraduría Regional de Córdoba y la Procuraduría Provincial de Montería, como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable por la violación de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la defensa, al trabajo, a la dignidad humana, al ejercicio de los derechos políticos y a la participación (Fls. 2 a 15, cuaderno No. 2). Solicitó, como medida cautelar, que se ordene dejar sin efectos las providencias de 4 de diciembre de 2006 y 2 de febrero de 2007, proferidas por las procuradurías Provincial de Montería y Regional de Córdoba, respectivamente, con el fin de evitar la realización de un perjuicio irremediable y se oficie a la Gobernación de Córdoba para que no dé cumplimiento a las providencias acusadas mientras la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo decide sobre su legalidad. Como fundamento de sus pretensiones expuso los siguientes hechos. El señor José Vicente Arteaga Guerrero, mediante escrito de 8 de septiembre de 2006, presentó queja contra la actora por supuesta violación al régimen de conflicto de intereses por no haberse declarado impedida en el trámite de enajenación de un terreno, ubicado en el Municipio de Purísima, en favor de su hermana, Enriqueta Paternina Negrete. La Procuraduría Provincial de Montería calificó la presunta falta disciplinaria como gravísima a título de culpa y, mediante auto de 21 de septiembre de 2006, adecuó

el trámite al procedimiento verbal consagrado en el artículo 175 del Código Disciplinario Único. El 30 de octubre de 2006 la parte actora solicitó la readecuación del procedimiento disciplinario al trámite ordinario por estimar que la Procuraduría Provincial de Montería debió aplicar el artículo 50 de la Ley 734 de 2002 por no encontrarse probado en su conducta ni el dolo ni la culpa gravísima. El 4 de diciembre de 2006 la Procuraduría Provincial de Montería impuso como sanción disciplinaria a la actora la suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de 4 meses al considerar que su conducta constituyó falta gravísima a título de culpa grave. El 2 de febrero de 2007 la Procuraduría Regional de Córdoba confirmó parcialmente la decisión de primera instancia disminuyendo el término de la sanción a 2 meses. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, mediante sentencia de 23 de marzo de 2007, accedió al amparo solicitado por la actora, con los siguientes argumentos (Fls. 299 a 316, cuaderno No.1). Estima la actora que dentro del proceso disciplinario se incurrió en vía de hecho por defecto procedimental al no habérsele notificado la variación en la calificación de la falta disciplinaria y al no aplicársele el procedimiento establecido en el artículo 165 de la Ley 734 de 2002. La Sala desestimó los cargos pues el procedimiento adelantado por la Procuraduría Provincial de Montería se adecuó a las normas previstas para las

faltas gravísimas, como lo dispone el artículo 175 de la ley 734 de 2002. En el mismo sentido, de las pruebas arrimadas al expediente, se infiere que durante el trámite del proceso disciplinario la calificación de la falta que se realizó inicialmente con carácter provisional no varió durante el curso de la actuación procesal. Al momento de fallar el proceso la Procuraduría realizó una calificación definitiva de las faltas atenuando, mediante la imputación subjetiva, el grado de culpabilidad en que incurrió la actora. Sin embargo, se advierte una vía de hecho por defecto sustantivo por la indebida aplicación de una norma sustantiva dentro del proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría Provincial de Montería. En efecto, al estimarse la conducta de la actora como falta gravísima a título de culpa grave, la Procuraduría debió dar aplicación al artículo 43, numeral 9, del Código Disciplinario Unico, el cual establece que ante la realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave la misma será considerada como falta grave. Por esto la Sala tutelará los derechos al debido proceso y a la defensa por la indebida aplicación de una norma sustantiva dentro del proceso disciplinario de la actora y, en consecuencia, suspenderá los efectos de la sanción de inhabilidad y confirmará la de suspensión, bajo el entendido de que la falta gravísima, a título de culpa grave, perpetrada por la actora, será considerada como falta grave en los términos del artículo 43, numeral 9, y 44, numeral 3, de la Ley 734 de 2002. El recurso de impugnación Mediante escrito radicado el 27 de marzo de 2007 la accionante impugnó el fallo

de primera instancia, con fundamento en las siguientes razones (Fls. 320 a 321). De las pruebas arrimadas al expediente se infiere que al momento de realizar la calificación definitiva de la falta disciplinaria la Procuraduría Provincial de Montería varió la calificación inicial por lo que debió ampliar el término probatorio permitiendo que la parte afectada pudiera ejercer su derecho de contradicción. Así, la única forma de proteger los derechos vulnerados por la Procuraduría Provincial de Montería y la Procuraduría Regional de Córdoba es dejar sin efectos las providencias de 4 de diciembre de 2006 y 2 de febrero de 2007, respectivamente. El juez de tutela se equivoca al atribuirse competencias propias del juez natural de la causa disciplinaria, en este caso, los Procuradores delegados en materia disciplinaria. Lo que debió hacer fue suspender los efectos de las providencias en su totalidad, con el fin de que fuera la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la que definiera su legalidad. Consideraciones de la Sala El problema jurídico por resolver Consiste en determinar si se violaron los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la defensa, al trabajo, a la dignidad humana, al ejercicio de los derechos políticos y a la participación de la actora, como consecuencia del error en que habría incurrido la Procuraduría al calificar la falta disciplinaria supuestamente cometida por ella. Análisis de la Sala La Constitución Política de 1991 concibió la acción de tutela como el mecanismo idóneo para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando, en un caso concreto, se presentara, por acción u omisión

de cualquier autoridad pública o de particulares, vulneración o amenaza de tales derechos, sin que existiera otro medio de defensa judicial o, aún existiendo, pretendiera evitarse un perjuicio irremediable, caso en el cual sería viable la acción con carácter transitorio. Se trata de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces cuya justificación y propósitos consisten en brindarle a la persona la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal, al amparo judicial, en la certeza de que obtendrá oportuna resolución a la protección directa e inmediata del Estado para que, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones que representen quebranto o amenaza de los derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Del artículo 86 de la Constitución Política se infiere la existencia de dos reglas básicas que aseguran la procedencia de la acción de tutela, en primer lugar, que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en el cual adquiere el carácter de mecanismo principal, y, en segundo lugar, que, existiendo otro medio de defensa judicial, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El inciso 3 del artículo 861 de la Constitución Política, consagra el carácter subsidiario de la acción de tutela como mecanismo de defensa judicial, lo que supone que no procede en lugar de otra acción existente para los mismos efectos,

por lo que no puede ser utilizada para reemplazar otros medios de defensa judicial ni para adicionarlos como instancia posterior cuando ya han sido utilizados ni como recurso contra providencias proferidas en otros procesos. Los anteriores criterios de procedibilidad de la acción de tutela han sido expuestos en repetidas oportunidades por la Corte Constitucional: “La acción de tutela, según ha establecido en repetidas oportunidades esta Corte, fue consagrada por el Constituyente como un mecanismo de naturaleza subsidiaria para la protección de los derechos fundamentales, que no se diseñó para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias. Por este motivo, el artículo 86 de la Carta dispone que dicha acción “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”. La jurisprudencia constitucional, por su parte, ha precisado que este mandato se debe interpretar en el sentido de que los 1 (...)Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (...) medios alternos de defensa con que cuenta el interesado tienen que ser idóneos, esto es, aptos para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del caso2. (negrilla fuera del texto) En el presente caso la accionante estima violados los derechos al debido proceso, a la defensa, al trabajo, a la dignidad humana, al ejercicio de los derechos políticos y a la participación, por el supuesto error en que incurrió la Procuraduría Provincial de Montería al estimar su conducta como falta gravísima, a título de culpa grave.

Observa la Sala el certificado expedido por la Jefe de Recursos Humanos de la Alcaldía Municipal de Purísima, según el cual la actora fue elegida como alcaldesa para el periodo constitucional 2005 a 2007 (Fl. 111, cuaderno No. 2). Mediante Resolución No. 1199 de 13 de mayo de 2005 la Alcaldía del Municipio de Purísima enajenó un lote de terreno ubicado en el Barrio Juan XXIII del mismo, en favor de la señora Enriqueta Paternina Negrete quien, según consta en las pruebas documentales arrimadas al proceso, es hermana de la señora Betty Paternina Negrete, alcaldesa del municipio al momento de perfeccionarse el contrato de compraventa. La Procuraduría Provincial de Montería, mediante decisión de 4 de diciembre de 2006, declaró a la actora responsable de violación del régimen de conflicto de intereses considerando la falta como gravísima a título de culpa grave. En consecuencia la sancionó con suspensión en el cargo de alcaldesa del Municipio de Purísima e inhabilidad especial por el término de cuatro meses. Por acto de 2 de febrero de 2007, la Procuraduría Regional de Córdoba, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la providencia de 4 de diciembre de 2006, confirmó la decisión de primera instancia, salvo en cuanto hace al término de las sanciones pues las redujo a dos meses. El Código Disciplinario Único, artículo 43, numeral 9, preceptúa que la realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave debe ser

considerada como falta grave, en consecuencia la sanción a imponer según el mismo estatuto Disciplinario3 es la suspensión del cargo que se viene ejerciendo. Bajo este entendido la sanción que debió imponer la Procuraduría Provincial de 2 Sentencia T-384 de 1998, Magistrado Ponente. Alfredo Beltrán Sierra. 3 Artículo 44, numeral 3, de la Ley 734 de 2002. Montería a la señora Betty Margarita Paternina Negrete fue la de suspensión y no la de inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas y suspensión del cargo, de forma conjunta. Sobre el particular estima la Sala que las sanciones disciplinarias emanadas de la Procuraduría Provincial de Montería y Regional de Córdoba constituyen actos administrativos de carácter definitivo y, por tanto, es viable la utilización, por la actora, de un medio judicial de defensa distinto a la tutela, a saber, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el Código Contencioso Administrativo. La acción de tutela fue concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican violación o amenaza de violación de un derecho fundamental respecto de las cuales el ordenamiento jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces para lograr la protección del derecho, es decir, tiene origen dentro del ordenamiento jurídico con el fin de dar respuesta oportuna a circunstancias en que, por la falta de previsiones normativas específicas, el afectado se ve expuesto a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de

quien lesiona sus derechos fundamentales. De allí que, como lo señalan el artículo 86 de la Constitución y el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado. Se advierte, entonces, que cuando se tiene al alcance un medio judicial ordinario, como en el presente caso, no se puede, como lo pretende la actora, suplantar su ejercicio mediante la acción de tutela pues, al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, bien sea que se haya hecho uso de ella o que aún no se tenga un pronunciamiento definitorio del derecho. Debe agregarse que en criterio de la propia actora es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la competente para definir la legalidad de los actos sancionadores ya que admitir lo contrario sería aceptar la intromisión indebida del juez constitucional en el ámbito propio de las competencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Bajo estos supuestos la Sala estimará improcedente el amparo solicitado al advertir que la accionante cuenta con la posibilidad de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para demandar la nulidad de los actos administrativos por los cuales la Procuraduría General de la Nación le impuso las sanciones de suspensión y de inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas. Es cierto que la acción de tutela procede también cuando, aún existiendo otro medio de defensa judicial, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, sin embargo, la Corte Constitucional ha expresado que el

perjuicio irremediable es un riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental que, de ocurrir, no podrá ser reparado, por lo que la gravedad de los hechos debe ser de tal magnitud que haga impostergable la tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos. En este caso la prueba del perjuicio irremediable adquiere un carácter obligatorio para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio. Se requiere entonces que el perjuicio sea grave, lo que obliga a observar la importancia que el ordenamiento jurídico concede a determinados bienes jurídicos bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos implique una respuesta oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. No se trata de cualquier tipo de lesión sino sólo de aquellas que recaen sobre un derecho de gran trascendencia para el afectado. En el presente caso la Sala considera que la potestad sancionadora en materia disciplinaria atribuida a la administración constituye un instrumento con el que cuenta el Estado para preservar el orden jurídico dentro de sus instituciones, permitiéndole imponer a los servidores públicos la observancia de una disciplina que contribuya a la realización de los fines estatales, con fundamento en los principios de igualdad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad. En este orden de ideas la accionante incurre en un yerro al considerar que las sanciones previstas en el Código Disciplinario Único constituyen, por sí mismas, un perjuicio irremediable ya que su finalidad no es otra que procurar la buena marcha de la gestión pública en relación con las conductas de los servidores

públicos que en determinado momento la afecten o pongan en peligro. La Corte Constitucional en sentencia C-1265 de 2005, Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández, ha señalado: “(...) Cabe recordar en ese sentido que constituye elemento básico de la organización estatal y de la realización efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho, la potestad del mismo de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública; de manera que, el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública (...).”. Constituye un principio fundamental de la Constitución Política de 1991 que los servidores públicos ejerzan las funciones para las cuales han sido designados con sujeción al ordenamiento jurídico vigente de manera que se pueda establecer responsabilidad en su comportamiento por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones4, por lo que la previsión de los alcances de la responsabilidad disciplinaria no puede ser considerada como la causante de un perjuicio irremediable sobre los servidores públicos. En consecuencia, la Sala considerará improcedente la presente acción tutela, por la existencia de otro medio judicial de defensa y, por ende, revocará la decisión del Tribunal que concedió parcialmente el amparo, para negarlo en su totalidad pues, como se expresó, es posible acudir a otro medio de defensa judicial para la

protección de los derechos que alega le fueron vulnerados. Por otra parte, como la actora fue la única apelante debe la Sala examinar si es posible aplicar en el presente caso el principio constitucional de la no reformatio in pejus, consagrado en el artículo 31 de la Carta Política. Sobre el particular la Corte Constitucional 1 ha dicho que en materia de tutela dicho principio se contrae a aquel tipo de condenas que son realmente adicionales y que comportan un aspecto eminentemente económico. Fuera de tales eventos el juez de segunda instancia es libre de modificar el fallo objeto de impugnación, aunque la decisión que se adopte pueda perjudicar al único apelante, toda vez que lo que se busca es 4 Artículo 4 de la Constitución política: Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y la Leyes. Los servidores Públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. 1 Corte Constitucional, sentencia T-913 de 1999, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo. hacer prevalecer los preceptos superiores, la dignidad humana y los derechos básicos de las personas. En consecuencia, la Sala, obrando como juez de tutela de segunda instancia, revocará la decisión de primera instancia, parcialmente favorable a la actora, a pesar de que ésta, por supuesto, no apeló sobre dicho punto. Obra en el plenario comunicación de la Procuraduría Regional de Córdoba de 26 de marzo de 2007, fecha posterior al fallo de tutela de primera instancia, en la que se expresa al Tribunal a quo que, compartiendo la motivación del fallo de esa

Corporación, no suspendió sino que revocó la inhabilidad de dos meses en contra de la actora. La Sala entiende que la comunicación obedece al acatamiento inmediato a la orden judicial de primera instancia puesto que la apelación de la acción de tutela se concede en el efecto devolutivo. Por lo tanto, como efecto del presente fallo, debe volverse a imponer en contra de la actora la sanción de inhabilidad de dos meses y, por supuesto, la de suspensión, aspecto que mantuvo el Tribunal de primera instancia (Fl. 324). Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCASE la sentencia de 23 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, que accedió parcialmente aI amparo solicitado por la señora BETTY MARGARITA PATERNINA NEGRETE. En su lugar, NIEGASE el amparo solicitado por las razones expresadas en este proveído. Cópiese, notifíquese, cúmplase. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La presente providencia fue discutida en Sala de la fecha.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General