CE-23001-23-31-000-2008-00009-01(AC)-2008

CONCURSO DOCENTE - Las decisiones que se dictan dentro de él son actos de trámite / ACTO DE TRAMITE - Son los dictados dentro del Concurso Docente / RECURSOS GUBERNATIVOS - No proceden contra los actos de trámite / ACCIONES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS - No proceden contra los actos de trámite / ACCION DE TUTELA - Es un medio eficaz para proteger derechos fundamentales en un concurso de méritos Tal como lo aceptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en anterior ocasión, las decisiones que se dictan durante el concurso docente son actos de trámite, expedidos dentro de la actuación propia del concurso y las determinaciones que en ellos se adoptan, se hacen justamente para impulsar y dar continuidad al proceso propio de las convocatorias, en cumplimiento de los deberes legales de las entidades involucradas. Contra los actos de trámite no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas, por lo tanto, en el sub lite, la actora carece de medios de defensa judicial para lograr la continuidad en el concurso docente. Ahora bien, aún aceptando en gracia de discusión que contra las publicaciones de concursantes aprobados o excluidos proceden las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que tales mecanismos no son eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales invocados. En efecto, no es posible acceder a la pretensión de participar en el concurso en condiciones de igualdad con los demás concursantes, sino por medio de la acción de tutela, pues esperar a la culminación de un proceso contencioso administrativo

no se compadece con el derecho fundamental a acceder a cargos públicos por vía de un concurso de méritos o para que se restablezcan las etapas del mismo. DOCENTE CONCURSANTE PARA NIVEL BASICO PRIMARIA - Al no cumplir los requisitos mínimos se excluye de la valoración de antecedentes y entrevista / PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA - No se vulnera cuando el concursante conoce de los requisitos del concurso y se inscribe sin cumplirlos De la lectura de las normas transcritas se evidencia que las etapas indicadas en el artículo 9° del Decreto Ley 1278 de 2002 fueron reproducidas en su totalidad por el artículo 3° del Decreto Reglamentario 3982 de 2006. Tales etapas son condiciones necesarias para adelantar y culminar los concursos docentes. En el presente asunto, se constata que la señora Sandra Milena Cordero Rodríguez se presentó para el cargo docente del nivel de básica primaria en el departamento de Córdoba (Convocatoria N° 016) y si bien superó las pruebas de aptitudes y competencias básicas (66.46) y la prueba psicotécnica (67.37), tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil con el resultado publicado el 31 de diciembre de 2007 como la Universidad Pedagógica Nacional con la respuesta del 8 de enero de 2008 señalan que no cumple con los requisitos mínimos establecidos para el empleo objeto de concurso, razón por la cual no se le realizará la valoración de antecedentes, ni la entrevista. Como se observa, ni la “Licenciatura en Educación” ni la “Licenciatura en Educación con énfasis en…” hacen parte del anterior listado

y por ende, la actora no cumplió con el requisito mínimo exigido para el ciclo, nivel y área de educación básica primaria, empero así se inscribió, pese al conocimiento que tenía de tal exigencia, aún más cuando con ese título y conforme a la respuesta de la Universidad Pedagógica Nacional, podía inscribirse al concurso en el ciclo, nivel y área de Educación Básica Secundaria, en el área del conocimiento “Humanidades y Lengua Castellana”, pues, como ya se ha dicho reiteradamente, es “Licenciada en Educación con énfasis en Español y Literatura” . Así las cosas, es claro que la actora conocía las reglas del concurso. Por lo tanto, mal haría en afirmarse que fue asaltada en su buena fe o que le fue desconocido el principio de confianza legítima al no permitirse su continuidad en el concurso, pues no será citada a valoración de antecedentes ni a entrevista, por no tener la formación profesional requerida para el nivel al cual aspira.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil ocho (2008) Radicación número: 23001-23-31-000-2008-00009-01(AC)

Actor: SANDRA MILENA CORDERO RODRIGUEZ

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

Referencia: ACCION DE TUTELA - IMPUGNACION FALLO Se deciden las impugnaciones presentadas por la parte actora y por el señor Procurador 33 Judicial Delegado ante el Tribunal Administrativo de

Córdoba, contra la sentencia del 29 de enero de 2008 del Tribunal Administrativo de Córdoba que DENEGÓ la acción de tutela incoada.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud La señora Sandra Milena Cordero Rodríguez, en escrito del 16 de enero de 2008 (fs. 1 y 2) instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional de Servicio Civil y la Universidad Pedagógica Nacional, para la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo en condiciones dignas y justas y del principio constitucional a la confianza legítima, con base en los hechos relevantes que se resumen a continuación: La Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso de méritos para proveer los cargos de docentes y directivos docentes de las entidades públicas de educación a nivel nacional y territorial. Se inscribió para el área de básica primaria en el Departamento de Córdoba y el 14 de enero de 2007 presentó las pruebas escritas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnica, en las cuales obtuvo los puntajes de 66.46 en la primera y 67.37 en la segunda, hecho que le permitió continuar en el referido concurso. El 31 de diciembre de 2007 la Comisión publicó el resultado de la prueba de análisis de antecedentes a través de la página web y respecto de la accionante, indicó que “No tiene la formación profesional requerida para el nivel al cual aspira”. La actora presentó reclamación y mediante oficio de respuesta N° 26216221 del 8 de enero de 2008, la Coordinadora del Grupo de Reclamaciones de la

Universidad Pedagógica Nacional, resolvió confirmar el anterior resultado, decisión que con base en el artículo 13 del Decreto 760 de 2005 no procede recurso alguno, al verificar “que el (SIC) aspirante no acreditó los requisitos contenidos en los artículos 116 y 118 de la Ley 115 de 1994, los establecidos en los artículos 3 y 10 del Decreto-ley 1278 de 2002 y los de la convocatoria 016/Córdoba”. Para la actora, esas decisiones son constitutivas de vías de hecho administrativas que vulneran sus derechos fundamentales, toda vez que oportunamente presentó el título y el acta de grado de Licenciada en Educación con énfasis en Español y Literatura otorgado por la Universidad de La Guajira el 22 de marzo de 2002 (fs. 3 y 4), documentos con base en los cuales demuestra el cumplimiento de los requisitos mínimos para el cargo docente al que aspira. b. La Oposición La Apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en escrito vía fax del 24 de enero de 2008 (fs. 21 a 24) solicitó denegar por improcedente la acción de tutela instaurada, de conformidad con las causales de los numerales 1° y 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que la accionante acudió de manera prevalerte y directa a la tutela deprecando sin razón alguna la efectividad jurídica de los mecanismos ordinarios previstos para resolver los conflictos contencioso administrativos, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que además, puede solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados.

En relación con la presunta violación de derechos fundamentales, sostuvo que el titulo aportado por la actora no corresponde a los exigidos para el cargo al que aspiró, pues exige que el profesional sea licenciado en educación básica con énfasis en un área determinada, de conformidad con la Ley General de Educación, la Ley 115 de 1994, el estatuto de profesionalización docente, el Decreto 1278 de 2002 y la Convocatoria N° 016 de 2006, plenamente conocidos por ella. El Rector de la Universidad Pedagógica Nacional, en escrito vía fax del 24 de enero de 2008 (fs. 27 a 33), solicitó denegar el amparo. Indicó que la actora no acreditó ostentar ninguno de los títulos señalados en el cuadro de criterios establecido para el cargo de docente en el ciclo, nivel y área de educación básica primaria, pues si bien, algunas licenciaturas se consideran afines para cumplir con el requisito mínimo1, la de educación con énfasis en español y literatura no se encuentra dentro de ellas. Reiteró los argumentos de la CNSC. c. La Providencia Impugnada El Tribunal Administrativo de Córdoba en sentencia del 29 de enero de 2008 (fs. 46 a 58) DENEGÓ la acción de tutela instaurada, al considerar que ninguno de los derechos fundamentales que la accionante invocó, se 1 Son las siguientes: En Educación Primaria, en Educación Básica, en Educación Básica con énfasis en…, en Educación Especial, en Educación Infantil, en Educación infantil con énfasis en…, en Educación Especial con énfasis en…, en Preescolar y Básica Primaria, en Pedagogía, en Pedagogía y

Psicología, en Psicopedagogía, en Pedagogía infantil y en Pedagogía Reeducativa. encuentran vulnerados. Así, en relación con el debido proceso indicó que este no se viola por no permitir la continuidad de la accionante en el concurso de méritos porque ella no cumple los requisitos mínimos señalados en las normas aplicables y vigentes, pues su título no se encuentra dentro de los títulos de formación profesional que el ciclo, nivel o área de formación educativa permite para poder ejercer la docencia en la educación básica primaria, los cuales fueron establecidos en la Convocatoria N° 016. En relación con el derecho a la igualdad, estableció que si bien la actora indicó que a otra persona en iguales condiciones le permitieron continuar en el concurso, no aparece acreditado que ello sea así, pues de las pruebas que aportó no se infiere la alegada igualdad. Respecto del derecho al trabajo, sostuvo que este derecho no es susceptible de protección cuando se trata de una mera expectativa como la participación en un concurso para ocupar los cargos a proveer, pues se adquiere previa superación satisfactoria de todas las etapas del concurso y ocupar el primer lugar de la lista de elegibles, lo cual implica el derecho a ser nombrado en el cargo correspondiente. En relación con la confianza legítima, sostuvo que tampoco se advierte su violación, habida cuenta que lo que han hecho las accionadas es aplicar las normas y requisitos que regían el concurso para determinar que la actora no puede continuar, porque precisamente no los cumple. d. La Impugnación La parte actora y el señor Procurador 33 Delegado ante el Tribunal

Administrativo de Córdoba impugnaron la anterior decisión (f. 58 vto.). En escrito del 31 de enero de 2008, el señor Agente del Ministerio Público (fs. 81 a 84), sustentó el recurso en los siguientes términos: De conformidad con el artículo 116 de la Ley 115 de 1994, para ejercer la docencia en educación primaria, se requiere título de licenciado en educación expedido por una universidad o por una institución de educación superior nacional o extranjera o título de normalista superior, estar inscrito en el escalafón nacional docente y el título debe indicar, además, el énfasis en un área del conocimiento de las establecidas en el artículo 23 de esa misma ley2. Así mismo, según el artículo 3° del Decreto 1278 de 2002 son profesionales en educación las personas que poseen título profesional de licenciado en educación, los profesionales con título diferente legalmente habilitados para ejercer la función docente y los normalistas superiores. De acuerdo con lo anterior, la accionante sí tiene derecho a continuar en el concurso toda vez que acreditó satisfactoriamente que tiene el título de licenciada en educación y énfasis en una de las disciplinas indicadas. En ese orden de ideas, demostró que la actora reúne las calidades y llena los requisitos exigidos por la ley para desempeñarse como docente en educación primaria, por lo que mal pueden las accionadas negar su continuidad en el proceso selectivo. Además, las normas superiores, la Ley y el Decreto Ley citados, prevalecen sobre cualquier otra, como el Decreto reglamentario y la convocatoria.

CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La acción de tutela faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en ciertos casos. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, de manera transitoria, siempre que sea necesario para evitar un perjuicio irremediable. 2 Estas son: Ciencias naturales y educación ambiental; Ciencias sociales, historia, geografía, Constitución Política y democracia; Educación artística, Educación ética y en valores humanos; Educación física, recreación y deportes; Educación religiosa; Humanidades, lengua castellana e idiomas extranjeros; Matemáticas; y, Tecnología e informática. La señora Sandra Milena Cordero Rodríguez solicita la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo en condiciones dignas y justas y del principio constitucional a la confianza legítima, que considera vulnerados por la Comisión Nacional de Servicio Civil y la Universidad Pedagógica Nacional, en cuanto dentro del concurso docente que se adelanta, determinaron que el título aportado por ella de “Licenciada en Educación con énfasis en Español y Literatura”, no cumple con el requisito mínimo exigido para el ciclo, nivel y área de educación básica primaria al que se presentó, pues si bien es cierto que algunas licenciaturas se consideran afines para cumplir con ese requisito, ese no se encuentra dentro de ellas y en consecuencia, por no tener la formación profesional

requerida para el cargo al que aspira, no puede continuar en el concurso docente. a. La procedencia de la acción de tutela. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Dicho mecanismo alterno debe ser eficaz pues, contrario a ello, la tutela procede como medio judicial de protección. En el presente asunto, la accionante afirma que mediante el acto publicado el 31 de diciembre de 2007 a través del cual se realizó la verificación de los requisitos mínimos y el análisis de antecedentes, la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que ella “No tiene la formación profesional requerida para el nivel al cual aspira” (f. 6). Dentro de la oportunidad señalada por la convocatoria, la actora presentó reclamación contra el anterior resultado y en virtud de ello, mediante el Oficio de Respuesta N° 26216221 del 8 de enero de 2008, la Universidad Pedagógica Nacional lo confirmó, al verificar que la aspirante “no acreditó los requisitos contenidos en los artículos 116 y 118 de la Ley 115 de 1994, los establecidos en los artículos 3 y 10 del Decreto-ley 1278 de 2002 y los de la convocatoria 016/Córdoba” (fs. 7 a 9). A juicio de las accionadas estas decisiones constituyen actos administrativos susceptibles de ser discutidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, tal como lo aceptó la Sala Plena

de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en anterior ocasión3, las decisiones que se dictan durante el concurso docente son actos de trámite, expedidos dentro de la actuación propia del concurso y las determinaciones que en ellos se adoptan, se hacen justamente para impulsar y dar continuidad al proceso propio de las convocatorias, en cumplimiento de los deberes legales de las entidades involucradas. Contra los actos de trámite no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas, por lo tanto, en el sub lite, la actora carece de medios de defensa judicial para lograr la continuidad en el concurso docente. Ahora bien, aún aceptando en gracia de discusión que contra las publicaciones de concursantes aprobados o excluidos proceden las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que tales mecanismos no son eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales invocados. En efecto, no es posible acceder a la pretensión de participar en el concurso en condiciones de igualdad con los demás concursantes, sino por medio de la acción de tutela, pues esperar a la culminación de un proceso contencioso administrativo no se compadece con el derecho fundamental a acceder a cargos públicos por vía de un concurso de méritos o para que se restablezcan las etapas del mismo. En ese orden de ideas, la Sala estudiará el fondo el asunto con el fin de verificar si los derechos fundamentales de la demandante están siendo vulnerados con la conducta de las accionadas, consistente en si el título aportado por ella de “Licenciada en Educación con énfasis en Español y

3 Sentencia AC-00698 (2007) del 28 de agosto de 2007, M. P. Martha Sofía Sanz Tobón. Literatura”, cumple con el requisito mínimo exigido para el ciclo, nivel y área de educación básica primaria al que se presentó. b. El caso concreto. El artículo 9° del Decreto 1278 de 2002 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 9o. ETAPAS DEL CONCURSO PARA

INGRESAR AL SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL.

Cuando no exista listado de elegibles respectivo, la entidad territorial certificada convocará a concurso público y abierto para cargos docentes y directivos docentes, el cual se realizará según reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, y tendrá las siguientes etapas: a) Convocatoria; b) Inscripciones y presentación de la documentación; c) Verificación de requisitos y publicación de los admitidos a las pruebas; d) Selección mediante prueba de aptitudes y competencias básicas. Tiene por objeto la escogencia de los aspirantes más idóneos que harán parte del correspondiente listado de elegibles; e) Publicación de resultados de selección por prueba de aptitud y competencias básicas; f) Aplicación de la prueba psicotécnica, la entrevista y valoración de antecedentes; (Se subraya) g) Clasificación. Tiene por objeto establecer el orden en el listado de elegibles, según el mérito de cada concursante elegible, asignando a cada uno un lugar dentro del listado para cada clase de cargo, nivel y área del conocimiento o de formación, para lo cual se tendrán en cuenta los resultados de la prueba de aptitudes y competencias básicas; la prueba psicotécnica; la entrevista y la valoración de antecedentes.

Para los directivos se calificarán los títulos de postgrado relacionados con las funciones del cargo y la experiencia adicional; h) Publicación de resultados; i) Listado de elegibles por nivel educativo y área de conocimiento, en orden descendente de puntaje para cada uno de ellos. PARÁGRAFO. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> El Gobierno Nacional reglamentará de manera general el contenido y los procedimientos de cada una de las etapas del concurso, la elaboración de las pruebas de selección y señalará los puntajes correspondientes para la selección y clasificación, determinando cuáles de ellas admiten recursos y su procedimiento.” Por lo tanto, para formar parte de la lista de elegibles es necesario que los participantes superen la totalidad de las pruebas del concurso, luego de lo cual serán clasificados conforme al mérito que se establece de la ponderación de todas las etapas concursales. Por otra parte, el artículo 3° del Decreto 3982 “por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Ley 1278 de 2002 y se establece el procedimiento de selección mediante concurso para la carrera docente y se determinan criterios para su aplicación”, señala: “Artículo 3°. Estructura del concurso. El concurso para la provisión de cargos de docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal tendrá las siguientes etapas: a) Convocatoria; b) Inscripción y publicación de admitidos a las pruebas; c) Aplicación de pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas; d) Publicación de resultados de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas; e) Recepción de documentos, verificación de requisitos y

citación a entrevista; (Se subraya) f) Valoración de antecedentes y entrevista; g) Publicación de resultados de la valoración de antecedentes y entrevista; h) Conformación y publicación de lista de elegibles; i) Nombramiento en período de prueba; j) Periodo de prueba.” De la lectura de las normas transcritas se evidencia que las etapas indicadas en el artículo 9° del Decreto Ley 1278 de 2002 fueron reproducidas en su totalidad por el artículo 3° del Decreto Reglamentario 3982 de 2006. Tales etapas son condiciones necesarias para adelantar y culminar los concursos docentes. En el presente asunto, se constata que la señora Sandra Milena Cordero Rodríguez se presentó para el cargo docente del nivel de básica primaria en el departamento de Córdoba (Convocatoria N° 016) y si bien superó las pruebas de aptitudes y competencias básicas (66.46) y la prueba psicotécnica (67.37), tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil con el resultado publicado el 31 de diciembre de 2007 como la Universidad Pedagógica Nacional con la respuesta del 8 de enero de 2008 señalan que no cumple con los requisitos mínimos establecidos para el empleo objeto de concurso, razón por la cual no se le realizará la valoración de antecedentes, ni la entrevista. La razón de tal decisión es que la actora se presentó para el nivel de básica primaria y para ello aportó copia del diploma de “Licenciada en Educación con énfasis en Español y Literatura” y según el cuadro de criterios establecido en la convocatoria, de conformidad con los artículos 116 y 118 de Ley 115 de

1994 y los artículos 3 y 10 del Decreto Ley 1278 de 2002, reiterados en la Convocatoria N° 016, las licenciaturas que se consideran afines para cumplir con el requisito mínimo, son las siguientes:  Licenciatura en Educación Primaria,  Licenciatura en Educación Básica,  Licenciatura en Educación Básica con énfasis en…,  Licenciatura en Educación Especial,  Licenciatura en Educación Infantil,  Licenciatura en Educación infantil con énfasis en…,  Licenciatura en Educación Especial con énfasis en…,  Licenciatura en Preescolar y Básica Primaria,  Licenciatura en Pedagogía,  Licenciatura en Pedagogía y Psicología,  Licenciatura en Psicopedagogía,  Licenciatura en Pedagogía infantil y  Licenciatura en Pedagogía Reeducativa. Como se observa, ni la “Licenciatura en Educación” ni la “Licenciatura en Educación con énfasis en…” hacen parte del anterior listado y por ende, la actora no cumplió con el requisito mínimo exigido para el ciclo, nivel y área de educación básica primaria, empero así se inscribió, pese al conocimiento que tenía de tal exigencia, aún más cuando con ese título y conforme a la respuesta de la Universidad Pedagógica Nacional, podía inscribirse al concurso en el ciclo, nivel y área de Educación Básica Secundaria, en el área del conocimiento “Humanidades y Lengua Castellana” (f. 42), pues, como ya se ha dicho reiteradamente, es “Licenciada en Educación con énfasis en

Español y Literatura” (f. 3). Así las cosas, es claro que la actora conocía las reglas del concurso. Por lo tanto, mal haría en afirmarse que fue asaltada en su buena fe o que le fue desconocido el principio de confianza legítima al no permitirse su continuidad en el concurso, pues no será citada a valoración de antecedentes ni a entrevista, por no tener la formación profesional requerida para el nivel al cual aspira. En consecuencia, por ser este el argumento principal de la acción de tutela sin que se advierta la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, del principio de confianza legítima ni de otro derecho fundamental o principio constitucional, la providencia impugnada será confirmada. En consecuencia, la providencia impugnada será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ – Presidente de la Sección –

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ