CE-23001-23-31-000-2008-00043-01(AC)-2008

CONCURSO DOCENTE - Los actos que se dictan dentro del mismo son de trámite / ACTO DE TRAMITE - Son las decisiones que se toman dentro de un concurso de meritos / PUBLICACION DE CONCURSANTES APROBADOSLas acciones de nulidad no son mecanismos eficaces para proteger derechos fundamentales / ACCION DE TUTELA - Procede para participar en condiciones de igualdad en concurso de meritos A juicio de las accionadas esa decisión constituye un acto administrativo susceptible de ser discutido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, tal como lo aceptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en anterior ocasión1, las decisiones que se dictan durante el concurso docente son actos de trámite, expedidos dentro de la actuación propia del concurso y las determinaciones que en ellos se adoptan, se hacen justamente para impulsar y dar continuidad al proceso propio de las convocatorias, en cumplimiento de los deberes legales de las entidades involucradas. Contra los actos de trámite no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas, por lo tanto, en el sub lite, la actora carece de medios de defensa judicial para lograr la continuidad en el concurso docente. Ahora bien, aún aceptando en gracia de discusión que contra las publicaciones de concursantes aprobados o excluidos proceden las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que tales mecanismos no son eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales invocados. En efecto, no es posible acceder a la pretensión de participar en el concurso en

condiciones de igualdad con los demás concursantes, sino por medio de la acción de tutela, pues esperar a la culminación de un proceso contencioso administrativo no se compadece con el derecho fundamental a acceder a cargos públicos por vía de un concurso de méritos o para que se restablezcan las etapas del mismo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil ocho (2008) Radicación numero: 23001-23-31-000-2008-00043-01(AC)

Actor: YERLIS ESTHER TUIRAN ZABALETA

Demandado: COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Y LA

UNIVERSIDAD PEDAGOGICA NACIONAL FALLO Se decide la impugnación presentada por el señor Procurador 33 Judicial Delegado ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, contra la sentencia del 1 Sentencia AC-00698 (2007) del 28 de agosto de 2007, M. P. Martha Sofía Sanz Tobón. 14 de febrero de 2008 del Tribunal Administrativo de Córdoba que DENEGÓ la acción de tutela incoada.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud La señora Yerlis Esther Tuirán Zabaleta, en escrito del 31 de enero de 2008 (fs. 1 a 5) instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional de Servicio Civil y la Universidad Pedagógica Nacional, para la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo en condiciones dignas y justas y del principio constitucional a la confianza legítima, con base

en los hechos relevantes que se resumen así: La Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso de méritos para proveer los cargos de docentes y directivos docentes de las entidades públicas de educación a nivel nacional y territorial. Se inscribió para el área de educación ética y en valores del nivel de básica secundaria y media en la ciudad de Montería y el 14 de enero de 2007 presentó las pruebas escritas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnica, en las cuales obtuvo los puntajes de 67.95 en la primera y 61.51 en la segunda, hecho que le permitió continuar en el concurso. El 31 de diciembre de 2007 la Comisión publicó el resultado de la prueba de análisis de antecedentes a través de la página web y respecto de la accionante, de quien dedujo no cumplió los requisitos mínimos, indicó que “El título no se encuentra dentro de los requerimientos para el cargo”. Para la actora, esa decisión es constitutiva de una vía de hecho administrativa que vulnera sus derechos fundamentales, toda vez que oportunamente presentó los títulos y las actas de grado de Maestra Bachiller de la Normal Departamental Femenina de Montería y de Licenciada en Pedagogía Reeducativa de la Fundación Universitaria Luis Amigó, documentos con base en los cuales demuestra el cumplimiento de los requisitos mínimos para el cargo docente al que aspira. b. La Oposición La Apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en escrito vía fax del 12 de febrero de 2008 (fs. 23 a 26) solicitó denegar por improcedente la acción de tutela instaurada, de conformidad con las causales de los numerales 1° y 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que la accionante

acudió de manera prevalente y directa a la tutela deprecando sin razón alguna la efectividad jurídica de los mecanismos ordinarios previstos para resolver los conflictos contencioso administrativos, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que además, puede solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados. En relación con la presunta violación de derechos fundamentales, sostuvo que los títulos aportados por la actora no corresponden a los exigidos para el cargo al que aspiró, pues requiere que el profesional sea licenciado en otras áreas o profesionales en filosofía, teología, derecho, trabajo social y psicología, de conformidad con la Ley General de Educación, la Ley 115 de 1994, el estatuto de profesionalización docente, el Decreto 1278 de 2002 y la convocatoria del año 2006, plenamente conocidos por ella. El Rector de la Universidad Pedagógica Nacional, en escrito del 5 de marzo de 2008 (fs. 61 a 65), solicitó denegar el amparo. Indicó que la actora no acreditó ostentar ninguno de los títulos señalados en el cuadro de criterios establecido para el cargo de docente en el ciclo, nivel de educación básica secundaria en el área de educación ética y en valores, pues si bien, algunas licenciaturas se consideran afines para cumplir con el requisito mínimo2, la de educación en pedagogía reeducativa no se encuentra en ellas. Tampoco lo es, en relación con el título de Maestra Bachiller que aportó la actora. Reiteró los argumentos de la CNSC. 2 Son las siguientes: En Ética y Desarrollo Humano, en Orientación y Pedagogía, en Ciencias

Religiosas, en Filosofía, en Ciencias Religiosas y Ética, en Educación Religiosa, en Filosofía y Humanidades y en Filosofía y Ciencias Religiosas. c. La Providencia Impugnada El Tribunal Administrativo de Córdoba en sentencia del 14 de febrero de 2008 (fs. 29 a 37) DENEGÓ la acción de tutela instaurada, al considerar que ninguno de los derechos fundamentales que la accionante invocó, se encuentran vulnerados. Así, en relación con el debido proceso indicó que éste no se viola por no permitir la continuidad de la accionante en el concurso de méritos porque ella no cumple los requisitos mínimos señalados en las normas aplicables y vigentes, pues su título no se encuentra dentro de los títulos de formación profesional que el ciclo, nivel o área de formación educativa exige para poder ejercer la docencia en la educación básica secundaria, los cuales fueron establecidos previamente por la Comisión Nacional del Servicio Civil en la convocatoria del 2006. Respecto del derecho al trabajo, sostuvo que este derecho no es susceptible de protección cuando se trata de una mera expectativa como la participación en un concurso para ocupar los cargos a proveer, pues se adquiere previa superación satisfactoria de todas las etapas del concurso y ocupar el primer lugar de la lista de elegibles, lo cual implica el derecho a ser nombrado en el cargo correspondiente. En relación con la confianza legítima, sostuvo que tampoco se advierte su violación, habida cuenta que lo que han hecho las accionadas es aplicar las normas y requisitos que regían el concurso para determinar que la actora no

puede continuar, porque precisamente no los cumple. d. La Impugnación El señor Procurador 33 Delegado ante el Tribunal Administrativo de Córdoba IMPUGNÓ la anterior decisión (f. 37 vto.). En escrito del 15 de febrero de 2008, el Agente del Ministerio Público (fs. 38 a 41), sustentó el recurso. No obstante, la Sala advierte que sus consideraciones no se refieren al caso planteado en esta tutela, pues como ya quedó dicho, la actora se presentó para el área de educación ética y en valores del nivel de básica secundaria y media y el Procurador se refirió a un licenciado en educación, para ejercer la docencia en educación primaria. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La acción de tutela faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en ciertos casos. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, de manera transitoria, siempre que sea necesario para evitar un perjuicio irremediable. La señora Yerlis Esther Tuirán Zabaleta solicita la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo en condiciones dignas y justas y del principio constitucional a la confianza legítima, que considera vulnerados por la Comisión Nacional de Servicio Civil y la Universidad Pedagógica Nacional, en cuanto dentro del concurso docente que

se adelanta, determinaron que los títulos aportados por ella de “Maestra Bachiller” y “Licenciada en Pedagogía Reeducativa”, no cumplen con el requisito mínimo exigido para el ciclo, nivel y área de educación básica secundaria al que se presentó, pues si bien es cierto que algunas licenciaturas se consideran afines para cumplir con ese requisito, éstas no se encuentran dentro de ellas y en consecuencia, por no tener la formación profesional requerida para el cargo al que aspira, no puede continuar en el concurso docente. a. La procedencia de la acción de tutela. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Dicho mecanismo alterno debe ser eficaz pues, contrario a ello, la tutela procede como medio judicial de protección. En el presente asunto, la accionante afirma que mediante el acto publicado el 31 de diciembre de 2007 a través del cual se realizó la verificación de los requisitos mínimos y el análisis de antecedentes, la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que ella no cumplió los requisitos mínimos, pues “El título no se encuentra dentro de los requerimientos para el cargo” (f. 15). A juicio de las accionadas esa decisión constituye un acto administrativo susceptible de ser discutido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, tal como lo aceptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en anterior ocasión3, las decisiones que se dictan durante el concurso docente son actos de trámite,

expedidos dentro de la actuación propia del concurso y las determinaciones que en ellos se adoptan, se hacen justamente para impulsar y dar continuidad al proceso propio de las convocatorias, en cumplimiento de los deberes legales de las entidades involucradas. Contra los actos de trámite no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas, por lo tanto, en el sub lite, la actora carece de medios de defensa judicial para lograr la continuidad en el concurso docente. Ahora bien, aún aceptando en gracia de discusión que contra las publicaciones de concursantes aprobados o excluidos proceden las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que tales mecanismos no son eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales invocados. En efecto, no es posible acceder a la pretensión de participar en el concurso en condiciones de igualdad con los demás concursantes, sino por medio de la acción de tutela, pues esperar a la culminación de un proceso contencioso administrativo no se compadece con el derecho fundamental a acceder a cargos públicos por vía de un concurso de méritos o para que se restablezcan las etapas del mismo. En ese orden de ideas, la Sala estudiará el fondo el asunto con el fin de verificar si los derechos fundamentales de la demandante están siendo vulnerados con la conducta de las accionadas, consistente en si los títulos de “Maestra Bachiller” y “Licenciada en Pedagogía Reeducativa”, cumplen con el 3 Sentencia AC-00698 (2007) del 28 de agosto de 2007, M. P. Martha Sofía Sanz Tobón.

requisito mínimo exigido para el ciclo, nivel y área de educación básica secundaria al que se presentó. b. El caso concreto. El artículo 9° del Decreto 1278 de 2002 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 9o. ETAPAS DEL CONCURSO PARA INGRESAR AL SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL. Cuando no exista listado de elegibles respectivo, la entidad territorial certificada convocará a concurso público y abierto para cargos docentes y directivos docentes, el cual se realizará según reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, y tendrá las siguientes etapas: a) Convocatoria; b) Inscripciones y presentación de la documentación; c) Verificación de requisitos y publicación de los admitidos a las pruebas; d) Selección mediante prueba de aptitudes y competencias básicas. Tiene por objeto la escogencia de los aspirantes más idóneos que harán parte del correspondiente listado de elegibles; e) Publicación de resultados de selección por prueba de aptitud y competencias básicas; f) Aplicación de la prueba psicotécnica, la entrevista y valoración de antecedentes; (Se subraya) g) Clasificación. Tiene por objeto establecer el orden en el listado de elegibles, según el mérito de cada concursante elegible, asignando a cada uno un lugar dentro del listado para cada clase de cargo, nivel y área del conocimiento o de formación, para lo cual se tendrán en cuenta los resultados de la prueba de aptitudes y competencias básicas; la prueba psicotécnica; la entrevista y la valoración de antecedentes. Para los directivos se calificarán los títulos de postgrado relacionados con las funciones del cargo y la experiencia adicional;

h) Publicación de resultados; i) Listado de elegibles por nivel educativo y área de conocimiento, en orden descendente de puntaje para cada uno de ellos. PARÁGRAFO. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> El Gobierno Nacional reglamentará de manera general el contenido y los procedimientos de cada una de las etapas del concurso, la elaboración de las pruebas de selección y señalará los puntajes correspondientes para la selección y clasificación, determinando cuáles de ellas admiten recursos y su procedimiento.” Por lo tanto, para formar parte de la lista de elegibles es necesario que los participantes superen la totalidad de las pruebas del concurso, luego de lo cual serán clasificados conforme al mérito que se establece de la ponderación de todas las etapas concursales. Por otra parte, el artículo 3° del Decreto 3982 “por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Ley 1278 de 2002 y se establece el procedimiento de selección mediante concurso para la carrera docente y se determinan criterios para su aplicación”, señala: “Artículo 3°. Estructura del concurso. El concurso para la provisión de cargos de docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal tendrá las siguientes etapas: a) Convocatoria; b) Inscripción y publicación de admitidos a las pruebas; c) Aplicación de pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas; d) Publicación de resultados de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas; e) Recepción de documentos, verificación de requisitos y citación a entrevista; (Se subraya) f) Valoración de antecedentes y entrevista;

g) Publicación de resultados de la valoración de antecedentes y entrevista; h) Conformación y publicación de lista de elegibles; i) Nombramiento en período de prueba; j) Periodo de prueba.” De la lectura de las normas transcritas se evidencia que las etapas indicadas en el artículo 9° del D. L. 1278 de 2002 fueron reproducidas en su totalidad por el artículo 3° del D. R. 3982 de 2006. Tales etapas son condiciones necesarias para adelantar y culminar los concursos docentes. En el presente asunto, se constata que la señora Yerlis Esther Tuirán Zabaleta se presentó para el cargo docente del área de educación ética y en valores del nivel de básica secundaria y media de la ciudad de Montería y si bien superó las pruebas de aptitudes y competencias básicas (67.95) y la prueba psicotécnica (61.51), tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil como la Universidad Pedagógica Nacional señalan que no cumple con los requisitos mínimos establecidos para el empleo objeto de concurso, razón por la cual no se le realizará la valoración de antecedentes, ni la entrevista. La razón de tal decisión es que la actora se presentó para el nivel de básica secundaria y para ello aportó copia de los diplomas de “Maestra Bachiller” y “Licenciada en Pedagogía Reeducativa” y según el cuadro de criterios establecido en la convocatoria, de conformidad con los artículos 116 y 118 de Ley 115 de 1994 y los artículos 3 y 10 del Decreto Ley 1278 de 2002, reiterados en la Convocatoria N° 016, las licenciaturas que se consideran afines para cumplir

con el requisito mínimo, son las siguientes:  Licenciatura en Ética y Desarrollo Humano,  Licenciatura en Orientación y Pedagogía,  Licenciatura en Ciencias Religiosas,  Licenciatura en Filosofía,  Licenciatura en Ciencias Religiosas y Ética,  Licenciatura en Educación Religiosa,  Licenciatura en Filosofía y Humanidades,  Licenciatura en Filosofía y Ciencias Religiosas. Así mismo, se pueden inscribir los profesionales de Filosofía, Teología, Derecho, Trabajo Social y Psicología, atendiendo a los criterios de: 1) Énfasis en humanidades, 2) Formación en ética y valores y 3) Énfasis en desarrollo moral y/o desarrollo humano (f. 70). Como se observa, los títulos de “Maestra Bachiller” y de “Licenciada en Pedagogía Reeducativa” no hacen parte del anterior listado y por ende, la actora no cumplió con el requisito mínimo exigido para el ciclo, nivel y área de educación básica secundaria, empero así se inscribió, pese al conocimiento que tenía de tal exigencia, aún más cuando con ese título y conforme a la respuesta de la Universidad Pedagógica Nacional, podía inscribirse al concurso en los ciclos, niveles y áreas de Educación Preescolar y de Educación Básica Secundaria (f. 66), a su elección. Así las cosas, es claro que la actora conocía las reglas del concurso. Por lo tanto, mal haría en afirmarse que fue asaltada en su buena fe o que le fue desconocido el principio de confianza legítima al no permitirse su continuidad

en el concurso, pues no será citada a valoración de antecedentes ni a entrevista, por no tener la formación profesional requerida para el nivel al cual aspira. En consecuencia, por ser este el argumento principal de la acción de tutela sin que se advierta la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, del principio de confianza legítima ni de otro derecho fundamental o principio constitucional, la providencia impugnada será confirmada4. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. 4 Así lo consideró también la Sala al resolver una acción de tutela idéntica en la Sentencia AC-00009 del 3 de abril de 2008, M. P. Ligia López Díaz, posición reiterada en las sentencias AC-00044 y AC00046 del 10 de abril de 2008 ambas con Ponencia de Ligia López Díaz. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ – Presidente de la Sección – Aclara Voto

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Aclara Voto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

ACLARACIÓN DE VOTO

Consejero: HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Rad.: 23001-23-31-000-2008-00043-01(AV) Actor: Yerlis Esther Tuirán Zabaleta Comparto el fallo adoptado dentro del asunto de la referencia, en cuanto negó la acción de tutela instaurada contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Pedagógica Nacional, porque la decisión de éstas de excluir a la actora del concurso docente no vulneró los derechos a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, a la estabilidad laboral, ni al salario mínimo vital y móvil que ella invocó. Lo anterior, dado que la aspirante no cumplió el requisito mínimo de acreditar uno de los títulos exigidos por la convocatoria para participar en el concurso dentro del ciclo, nivel o área de formación educativa al que se inscribió, razón por la cual no podía continuar en el proceso de selección, como en efecto ocurrió.

No obstante, con el respeto debido a las determinaciones de la Sala, aclaro mi voto, en cuanto la sentencia sostiene que las etapas del concurso docente indicadas en el artículo 9 del Decreto Ley 1278 de 2002, fueron reproducidas en su totalidad por el artículo 3 del Decreto Reglamentario 3982 de 2006, aseveración que no comparto. Así lo he manifestado al salvar el voto dentro de las acciones de tutela promovidas contra la mencionada Comisión y el Icfes, en las que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo hizo la misma consideración, frente a la cual expresé que si bien el Decreto Reglamentario 3982 de 2006 podría exceder el Decreto Ley 1278 de 2002, al agrupar en una sola las

pruebas de aptitudes, de competencias básicas y las psicotécnicas, no es el juez de tutela el competente para adelantar el estudio de legalidad de tales disposiciones5. En esta forma dejo expresadas las razones de mi aclaración. HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ 5 Entre otras sentencias, ver las dictadas por la Sala Plena del Consejo de Estado en los expedientes 2007 00110, Actor: Delcy del Carmen Soto Calderín y otros; 2007 00486, Actor: Maricel Arcila Padilla y otros; 2007 00482, Actor: Navid Jacob Pocaterra González y otros; 2007 00461, Actor: Wilmar Raimundo Córdoba Yánez y, 2007 00635, Actor: Rodrigo de Jesús Sánchez y otros.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA ACLARACION DE VOTO DE LA DOCTORA MARIA INES ORTIZ BARBOSA Referencia: 23001-23-31-000-2008-00043-01

Actor: YERLIS ESTHER TUIRAN ZABALETA Ref.: Acción de tutela Consejero Ponente: Dra. Ligia López Díaz Providencia aprobada en la Sala de 8 de mayo de 2008

La aclaración de voto anunciada frente a la providencia aprobada por la Sala hace relación a la consideración consignada a folio 6 del fallo, según la cual los actos que se dictan a lo largo del concurso son de trámite, por cuanto estos adquieren la connotación de definitivos cuando ponen fin al proceso o impiden su continuación (art. 50 in fine C.C.A.)

En el caso particular de la actora el acto publicado el 31 de diciembre de 2007 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través del cual se verificaron los requisitos mínimos para acceder al cargo de docente del nivel básica secundaria y media en el Departamento de Córdoba y la respuesta dada por la Universidad Pedagógica Nacional, son actos que ponen fin al proceso. Con todo respeto, MARIA INES ORTIZ BARBOSA 9 de mayo de 2008.