CE-23001-23-31-000-2008-00101-02(1265-10)-2014

NIVELACIÓN SALARIAL DE MAGISTRADO DE TRIBUNAL SUPERIOR EN RELACIÓN CON LA REMUNERACIÓN DE LOS MAGISTRADOS DE LAS CORTES / BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN – Reconocimiento en lugar de la bonificación por gestión judicial / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Los derechos adquiridos bajo el Decreto 610 de 1998 resultan más favorables para los servidores que luego se acogieron al Decreto 4040 de 2004 mediante contratos de transacción o al desistir de las acciones judiciales en curso, por cuanto les representa un salario mayor. En esa medida, la renuncia a tales derechos vulneró el derecho laboral interno y los tratados internacionales que propugnan el respeto por los derechos de los trabajadores, lo que hace totalmente inviable la aplicabilidad de este último, razones que llevaron a su declaratoria de nulidad. En cuanto al caso en particular, para el momento en el que se inició la respectiva acción se encontraba vigente el Decreto 4040 de 2004, por lo que todavía se daba un debate jurídico en cuanto a su aplicabilidad frente al Decreto 610 de 1998, como quiera que la demandante inició sus labores como Magistrada de Tribunal el 6 de septiembre de 2002 pero se acogió a la Bonificación de Gestión Judicial creada con el primero bajo las condiciones allí exigidas. La nulidad de este decreto hace que cese su aplicabilidad y que las situaciones presentes a la fecha de su expedición se retrotraigan a ese momento, es decir, que se rijan por las normas que para la fecha en que se profirió se encontraban vigentes, validez que retoman como consecuencia directa de la nulidad, lo que se conoce como efectos retroactivos o ex tunc de la decisión. En tal medida, toda

controversia frente a la aplicabilidad del Decreto 610 de 1998 finiquitó y se fijó como el marco regulador del pago de la bonificación que fue objeto de controversia, lo que hace inane cualquier otro debate al respecto sin que haya duda en cuanto al derecho de la demandante a percibir, durante el término en que ejerció su cargo, la Bonificación por Compensación en el equivalente al ochenta por ciento (80%) de la totalidad de lo percibido como salario por los Magistrados de las Altas Cortes, como lo preceptúa esta norma. Conforme con las manifestaciones de las partes y la sentencia de primera instancia, se tiene que a la demandante se le canceló la Bonificación por Compensación hasta el mes de mayo de 2009 en cumplimiento del fallo de tutela que así lo ordenó, prestación a la que tiene derecho de acuerdo con lo señalado, por lo que se confirmará el fallo recurrido según el cual se deberá reconocer y pagar dicha bonificación desde junio de 2009 y hasta el momento en que permanezca en el cargo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 610 DE 1998 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ (Conjuez)

Bogotá, D.C., Quince (15) de diciembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 23001-23-31-000-2008-00101-02(1265-10)

Actor: DIVA MARÍA CABRALES SOLANO

Demandado: RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE

ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

ACCIÓN: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA: CONSEJO DE ESTADO - SALA DE CONJUECES Procede esta la Sala de Conjueces a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL contra la sentencia emitida el 22 de enero de 2010 por el Tribunal Administrativo de Córdoba en la que se resolvió condenar a la parte recurrente.

ANTECEDENTES: En ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del CCA la doctora DIVA MARÍA CABRALES SOLANO, a través de apoderada judicial, solicitó que se inaplique el Decreto 4040 de 2004, que se declare la nulidad del oficio No. DEAJ07-16642 del 7 de noviembre de 2007 suscrito por el Director Ejecutivo de Administración Judicial mediante el cual negó la solicitud de pago por ajustes de nómina presentada el 30 de octubre de 2007; que a título de restablecimiento del derecho se condene a la NACIÓN - RAMA JUDICIAL a reconocer y pagar a su favor la Bonificación por Compensación establecida en el Decreto 610 de 1998 a partir del 6 de septiembre de 2002 y, consecuencia de ello, se pague un sueldo mensual equivalente al 80% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes; que se ordene la reliquidación y pago de sus prestaciones sociales con base en el salario solicitado; que se descuenten los valores que se hubieren pagado por concepto de

la bonificación establecida en el Decreto 664 de 1999 y por la Bonificación de Gestión Judicial creada por el Decreto 4040 de 2004; que los valores que resulten a su favor sean actualizados según el IPC entre el momento de su causación y la fecha en que se efectúe el pago; que se cancelen intereses moratorios desde el momento en que se debieron realizar los pagos; que la sentencia se cumpla dentro del término señalado en el artículo 176 del CCA; se reconozcan los intereses y ajustes de valor indicados en los artículos 177 y 178 ibídem; y se condene en costas a la entidad demandada. Según los hechos y fundamentos de la demanda, la accionante se desempeña como Magistrada del Tribunal Administrativo de Córdoba desde el 6 de septiembre de 2002. Mediante las Leyes 10 de 1987 y 63 de 1988 se dispuso que en ningún caso la remuneración de los Magistrados de Tribunales sería inferior al 80% de la remuneración total devengada por los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado; a su vez el Decreto 610 de 1998 creó una Bonificación por Compensación que sumada a la prima especial de servicios y los demás ingresos laborales igualara el 60% de los ingresos que por todo concepto perciben los Magistrados de las Altas Cortes para 1999; el 70% para el año 2000 y el 80% para el año 2001. Este decreto fue derogado por el Decreto 2668 de 1998, que a su vez fue anulado mediante sentencia del 25 de septiembre de 2001 del

Consejo de Estado, por lo que el Decreto 610 de 1998 recuperó su vigencia y, por lo tanto, restableció la Bonificación por Compensación en los términos señalados. Luego se expidió el Decreto 4040 de 2004 que creó una Bonificación por Gestión Judicial equivalente al 70% de lo que devengaran los Magistrados de las Altas Cortes, y para acogerse a ésta los funcionarios destinatarios debían cumplir las condiciones señaladas y desistir de las demandas presentadas o renunciar a demandar por dicho concepto, a lo que se acogió la demandante. Por su parte, los magistrados que no lo hicieron perciben la Bonificación por Compensación equivalente al 80% del concepto señalado al prosperar las acciones que para ello presentaron, razón por la cual el 30 de octubre de 2007 solicitó la nivelación de su salario, petición que fue negada por la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, decisión que es demandada en este proceso. Con el mismo propósito, en febrero de 2008 la actora presentó una acción de tutela la cual prosperó en primera instancia por fallo del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, pero fue revocada por el Consejo Superior de la Judicatura al resolver la impugnación presentada por la entidad. Dentro del presente proceso, el 22 de enero de 2010 el Tribunal Administrativo de Córdoba emitió sentencia de primera instancia en el que decidió acceder a las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por la apoderada de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, recurso que fue

admitido en auto del 10 de marzo de 2011, y el 2 de mayo del mismo año se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión a lo cual respondieron la demandante y el Ministerio Público. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas la accionante señaló los artículos 13, 53 y 58 de la Constitución Política; la Ley 4 de 1992; el Decreto 610 de 1998; los artículos 19, 20 y 4 de la Ley 270 de 1998; y los artículos 84, 85 132, 206 y ss. del CCA. Indico que, conforme con estas normas, el acto demandado está viciado de nulidad por cuanto se atenta contra el derecho de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política ya que algunos Magistrados de Tribunal Superior que no se acogieron al Decreto 4040 de 2004 perciben un salario equivalente al 80% de lo que devengan los Magistrados de las Altas Cortes, mientras que aquella devenga el 70%, decreto que atenta contra el artículo 53 constitucional que establece la irrenunciabilidad frente a derechos ciertos e indiscutibles como son los contenidos en el Decreto 610 de 1998, los cuales fueron reconocidos en la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668 de

1998. Es por esto que las conciliaciones y transacciones que en virtud de este decreto se realizaron son ineficaces por implicar la renuncia a derechos adquiridos, ciertos e indiscutibles, lo que está prohibido por el ordenamiento jurídico.

LA SENTENCIA APELADA:

En sentencia proferida el 22 de enero de 2010 la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Córdoba resolvió declarar no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada; inaplicar el Decreto 4040 de 2004; declarar la nulidad del acto administrativo demandado y, en consecuencia, que la demandante tiene derecho al pago de la Bonificación por Compensación con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y los demás ingresos laborales percibidos para el año 1999 iguale el 60% de lo que por todo concepto perciben los Magistrados de las Altas Cortes, en el año 2000 el 70% y para el año 2001 en adelante, el 80%, conforme con lo establecido en el Decreto 610 de 1998. Al considerar que la entidad canceló a la actora dicho concepto hasta el mes de mayo de 1999, se le condenó a que continúe con el reconocimiento y pago de la Bonificación por Compensación a partir del mes de junio de 1999 en el 80% señalado, de lo que se deducirán los valores pagados desde esa fecha por concepto de la Bonificación por Gestión Judicial; ordenar la actualización de los valores a pagar según la variación del IPC entre el mes de junio de 1999 y el de la ejecutoria de la sentencia, a partir de lo cual causarán intereses comerciales hasta cuando se verifique el pago. Asimismo la demandada deberá reliquidar y pagar las prestaciones sociales de la actora causadas desde junio de 1999 con base en la Bonificación por Compensación indicada y dar cumplimiento a la sentencia en el término del artículo 176 del CCA, sin condena

en costas. En cuanto a los fundamentos del fallo, luego de realizar una relación de las normas y de los precedentes jurisprudenciales emitidos en relación con el tema objeto de debate, el Tribunal concluyó que con la nulidad del Decreto 2668 de 1998 que había derogado el Decreto 610 de 1998, declarada el 25 de septiembre de 2001 por el Consejo de Estado, este último recobró su vigencia por los efectos ex tunc de la decisión, es decir, que las situaciones jurídicas permanecen en el estado en que se encontraban antes de la expedición del acto anulado. En tal medida, el régimen salarial de los magistrados de tribunales se rige nuevamente por lo previsto en el Decreto 610 de 1998, aplicable para ese momento, por lo que tienen derecho a la Bonificación por Compensación en los términos que fue creada, como es el caso de la demandante. En cuanto al Decreto 4040 de 2004, consideró su inaplicabilidad en razón a que contraviene la Constitución Política por atentar contra el derecho a la igualdad consagrado en su artículo 13 y los principios establecidos en el artículo 53, como quiera que los derechos labores de la actora son de carácter irrenunciable y por ello no podían ser objeto de transacción o conciliación como lo dispuso el decreto, lo que lo vicia de nulidad. En tal medida, los Magistrados que ejercen las mismas funciones deben percibir igual asignación salarial, pues de lo contrario se presentaría una discriminación entre iguales, lo que se trata de una situación inaceptable bajo los principios constitucionales que rigen las relaciones laborales, razones que en conjunto llevaron al Tribunal a inaplicar el Decreto 4040 de 2004,

la nulidad del acto demandado y el respectivo restablecimiento del derecho.

RECURSO DE APELACIÓN: Dentro del término legal la parte demandada interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia en el que solicitó que sea revocado, se denieguen las pretensiones de la demanda y se condene en costas a la demandante.

Según el apelante, el Decreto 610 de 1998 fue derogado por el Decreto 2668 del mismo año, que a su vez fue declarado nulo el 25 de septiembre de 2001 por el Consejo de Estado, decisión con la que se revivió la Bonificación por Compensación, que según el artículo 1° del Decreto 610 de 1999 equivale al 60% de los ingresos que por todo concepto devengan los Magistrados de las Altas Cortes que rigió entre el 1° de enero y el 31 de agosto de 1999. A partir de ahí se aplica el Decreto 664 de 1999 que determinó el valor en pesos el equivalente al 60% del mismo concepto, el cual se incrementó anualmente según el aumento salarial decretado para cada vigencia y los decretos que lo han modificado posteriormente los cuales gozan de presunción de legalidad. Luego el Decreto 4040 de 2004 creó la Bonificación de Gestión Judicial en un 70% de los ingresos que por todo concepto devengan los Magistrados de las Altas Cortes con la opción de acogerse a este pago antes del 31 de diciembre de ese año, bonificación que se cancela a quienes así lo hicieron bajo las condiciones establecidas y a quienes se vincularon bajo la vigencia de este decreto. Este fue el

caso de la demandante, quien el 9 de diciembre de 2004 firmó contrato de transacción mediante el cual renunció a la posibilidad de iniciar una nueva acción judicial, por lo que el 14 del mismo mes la entidad ordenó realizar los respectivos pagos por Bonificación de Gestión Judicial en la suma de $94.304.059. Posteriormente, en cumplimiento de un fallo de tutela, se canceló la suma de $136.891.958 correspondiente a la Bonificación por Compensación prevista en el Decreto 610 de 1998. Estima la parte recurrente que si bien el Decreto 4040 de 2004 creó una distinción en el régimen salarial de ciertos funcionarios judiciales, la demandante de forma libre y voluntaria decidió acogerse al mismo a través de la transacción que suscribió, sin que fuera una imposición, y que además puede versar sobre derechos salariales, razones por las que no le es aplicable el Decreto 610 de 1998 por tratarse de un régimen salarial incompatible con aquel, y de allí que el acto administrativo demandado se ajuste al ordenamiento jurídico.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: Surtido el traslado para alegar de conclusión, la parte demandante presentó sus alegatos en los que reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso y solicitó el rechazo del recurso de apelación presentado por la parte demandada por no haber sido acompañado de prueba idónea que acreditara la calidad de representante legal de la poderdante que representa a la entidad.

Por su parte, el Ministerio Público solicitó la confirmación del fallo impugnado al considerar que, en efecto, se han vulnerado los derechos a la igualdad salarial e irrenunciabilidad de derechos laborales en cabeza de la actora como lo estimó el a

quo, circunstancias que llevan a inaplicar el Decreto 4040 de 2004 por la vía de excepción de inconstitucionalidad y reconocer así la Bonificación por Compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, como quiera que no existe razón para que aconteciera un tratamiento discriminatorio frente a la actora que ocupa un cargo y ejerce iguales funciones a la de sus pares que perciben mayores ingresos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: COMPETENCIA De acuerdo con el artículo 129 del CCA, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, es competencia del Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, resolver las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, como acontece en el presente caso.

Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces, corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en primera instancia. ANÁLISIS DE LA SALA Mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho la doctora DIVA MARÍA CABRALES SOLANO como Magistrada de Tribunal Superior de Distrito Judicial demandó la decisión contenida en los actos emitidos por la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL en relación con su solicitud de nivelación salarial en aplicación del Decreto 610 de 1998 que consagró la Bonificación por Compensación. En restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el pago de las diferencias que resulten por concepto de la Bonificación por

Compensación en los términos del Decretos 610 de 1998, es decir, en el equivalente al 80% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, como quiera que se le ha reconocido un 70% al acogerse al Decreto 4040 de 2004 mediante el contrato de transacción exigido para ello, el cual considera no tiene validez. En cuanto al recurso de apelación, se observa que la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL insiste en la legalidad del acto, como quiera que ha pagado la Bonificación de Gestión Judicial creada por el Decreto 4040 de 2004, equivalente al 70% de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de la Altas Cortes, a aquellos funcionarios que se acogieron a éste mediante la suscripción de contratos de transacción y los que se vincularon a la entidad después de su entrada en vigencia. De esta forma la demandante renunció expresamente a la posibilidad de iniciar nuevas acciones para reclamar los derechos en discusión, decisión que hizo tránsito a cosa juzgada por lo que le es aplicable el Decreto 4040 de 2004 y no el 610 de 1998, con lo que se afectaría la seguridad jurídica al desconocer los efectos vinculantes de la transacción. Para resolver el presente caso, inicialmente se hará referencia a la solicitud de rechazo del recurso de apelación presentada por el apoderado de la parte demandante en sus alegatos, petición frente a la cual no hay lugar a emitir un pronunciamiento de fondo como quiera que fue ya resuelta por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Córdoba mediante auto del 8 de abril de

2010 en el que se consideró improcedente por lo cual decidió conceder el recurso de apelación, decisión que se encuentra en firme y por ello cumple todos sus efectos. Frente al asunto de fondo, esto es, la aplicabilidad del Decreto 610 de 1998 en cuanto al reconocimiento a la demandante de la Bonificación por Compensación allí creada a pesar de haberse acogido al Decreto 4040 de 2004, es necesario hacer referencia a los parámetros normativos y jurisprudenciales conocidos frente al tema para finalmente emitir la decisión que en derecho corresponda: Mediante el Decreto 610 del 28 de marzo de 1998, el Gobierno Nacional creó la denominada Bonificación por Compensación para los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; a los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito. Esta bonificación se estableció con carácter permanente, que, según el artículo 1°, sumada a la prima especial de servicio y demás ingresos laborales, iguale al 60% de los ingresos laborales que por todo concepto reciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, y sólo constituirá factor salarial para efectos de

determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. Conforme con el artículo 3°, se pagaría mensualmente, una vez aprobado el presupuesto presentado por el Gobierno al Congreso con efectos fiscales a partir del 1° de enero de 1999. Si bien el artículo 1° señaló que la Bonificación por Compensación equivaldría al 60% de los conceptos señalados, en la parte motiva se dijo expresamente que ésta tendría un aumento gradual con el fin de superar la desigualdad entre los dos niveles mencionados, de la siguiente manera: para la vigencia fiscal en la que se aprobara por primera vez la apropiación correspondiente, la bonificación sería equivalente al 60% de los ingresos laborales percibidos por los Magistrados de las Altas Cortes, para el año siguiente al 70% y para el siguiente al 80%. El aumento gradual hasta llegar al máximo señalado fue claramente la intensión del Gobierno Nacional a pesar de no estar contenido en la parte resolutiva del Decreto 610 de 1998, interpretación que resulta acorde con los lineamientos que llevaron a la creación de dicha prima, como lo manifestó esta Corporación en la sentencia emitida el 13 de julio de 2009: “El Decreto en cuestión no hace más que conferir una bonificación a los funcionarios de la Rama Judicial que permita superar la desigualdad económica entre ellos, y esto solo se logra al establecer las bonificaciones del sesenta, setenta y ochenta por ciento para los años 1999, 2000 y 2001, y esa fue la decisión tomada por el Gobierno Nacional, el cual implícitamente aceptó y reconoció en buena medida,

el derecho salarial que venían reclamando los funcionarios allí mencionados, y que terminaron como es de público conocimiento por vía de transacción y conciliación. Es bien sabido que una de las características de los actos administrativos es la de ser una manifestación de voluntad de un ente de derecho que toma una decisión con efectos jurídicos1. Esta decisión no se encuentra circunscrita a la parte resolutiva del decreto sino que está expresada en el decreto como un todo. Afirmar que la única bonificación comprendida en el Decreto 610 de 1998 es la que se encuentra en la parte resolutiva sería caer en un formalismo del todo excesivo, contrario al ordenamiento jurídico colombiano, ya que este consagra el principio de primacía del derecho sustancial sobre las formalidades (artículo 228 de la Constitución Nacional). En consecuencia, atendiendo al mandato constitucional de primacía del derecho sustancial sobre las formalidades y a la decisión contenida en el acto administrativo dictado por el Gobierno Nacional, las bonificaciones del setenta por ciento (70%) y del ochenta por ciento (80%) para los años 2000 y 2001 respectivamente son de pago obligatorio para los funcionarios contenidos en el supuesto de hecho del Decreto, cuando así la demanda y la apelación de la misma parte lo pretende, como en este caso”2. El Decreto 610 de 1998 fue adicionado mediante el Decreto 1239 del 2 de julio del mismo año con el fin de hacerlo extensivo a otros servidores públicos. Luego, el 31 de diciembre de 1998 se expidió el Decreto 2668, derogatorio de de lo anteriores, pero éste a su vez fue declarado nulo a través de sentencia emitida por

1 “El acto en la doctrina general, en forma simple, es una manifestación de voluntad de un ente de derecho. Es una decisión que produce efectos jurídicos. La noción de decisión es entonces un concepto central dentro de esta materia, y se infiere que para que la jurisdicción intervenga a modo de control se requiere que el objeto sobre el cual constituya, en materia de manifestación intencional, la voluntad de decisión que en el lenguaje de derecho comparado se denomina a veces providencia, otras veces resolución o decreto, pero cuyo elemento central, al lado de otros que integran su esencia, es la virtualidad de producir efectos de derecho. Así, al acto administrativo, a la luz de ley colombiana, es una manifestación de voluntad, mejor se diría de la intención, ya que ésta supone aquella, en virtud de la cual se dispone, se decide, se resuelve una situación o una cuestión jurídica, para que como consecuencia crear, modificar o extinguir una relación de derecho (…)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 22 de enero de 1987, exp.549, C.P.: Hernán Guillermo Aldana Duque. En igual sentido, Sección Primera. Sentencia del 5 de agosto de 1991, exp. 1588, C.P.: Yesid Rojas S.: “elemento esencial el carácter decisorio que lo haga capaz de producir efectos jurídicos; de crear, modificar o extinguir una situación jurídica. Sólo entonces dicho acto se coloca en condiciones de ser susceptible de control jurisdiccional 8…)”. Sección Segunda. Sentencia del 18 de diciembre de 1991, exp. 3936, C.P.: Álvaro Lecompte Luna.

2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. 25000-23-25-000-1999-03968-01, C.P. José F. Torres Fernández de Castro. esta sección el 25 de septiembre de 20013 por medio de la cual se resolvió una acción de simple nulidad. Esta decisión cuenta con efectos erga omnes y retroactivos o ex tunc, esto es, que las situaciones se retrotraen al momento en que se expidió dicho decreto como si no hubiese existido por lo que deja de hacer parte del ordenamiento jurídico, lo que retornó la fuerza vinculante al Decreto 610 de 1998, actualmente vigente. Tal decisión suscitó que muchos de los funcionarios destinatarios de este último decreto iniciaran acciones judiciales para el reconocimiento y pago de la Bonificación por Compensación allí creada en los porcentajes correspondientes, esto es, en un 60% para el año 1999, 70% para el año 2000 y 80% para el 2001, de los ingresos laborales percibidos por los Magistrados de las Altas Cortes, por haber recobrado sus efectos. El 13 de abril de 1999 el Gobierno Nacional promulgó el Decreto 664, por el cual se estableció una Bonificación por Compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios y se determinó su valor en pesos según el cargo, con efectos fiscales a partir del 1° de septiembre del mismo año. Sin embargo, frente a su aplicabilidad el Consejo de Estado, en sentencia del 11 de diciembre de 20034, aclaró que este decreto no creó “una Bonificación por Compensación diferente de

la prevista en los Decretos 610 y 1239. Es el mismo derecho con diferente cuantía. Pero el Decreto 664 perdió fuerza ejecutoria cuando se declaró nulo el Decreto 2668, como consecuencia de que el Decreto 664 se expidió sobre la base de que la Bonificación por Compensación a que se refieren el 610 y 1339 no existía, y por ello se utilizó la expresión obvia de “créase”; entonces si el día anterior a la expedición del Decreto 664 la Bonificación por Compensación no existía, ella es el fundamento fáctico jurídico de su expedición, pero al declararse nulo el Decreto 2668 y recobrar vigencia el Decreto 610 y 1239, ello determina que el día anterior estaban vigentes éstos y, por ende, desapareció el fundamento fáctico y jurídico del tantas veces citado Decreto 664, que es lo que conforme al artículo 66, numeral 2, del Código Contencioso Administrativo, se denomina “pérdida de fuerza ejecutoria”5, fenómeno que se traduce en que por mandato 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, , sentencia del 25 de septiembre de 2001, exp. 395-99. C.

P. Alvaro Lecompte Luna. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de diciembre de 2003, exp. 99-3971. 5 En repetidas oportunidades se ha pronunciado al respecto el Consejo de Estado respecto, ejemplo de ello es: “Corresponde, entonces, a la Sala, para determinar Ia procedencia o improcedencia de las pretensiones de la demanda, dilucidar los siguientes interrogantes: 1o. Todos los actos administrativos que profieran las diferentes autoridades, colombianas que

ejercen función administrativa, se extinguen y pierden su fuerza ejecutoria por el fenómeno jurídico legal un acto administrativo no está llamado a seguir produciendo efectos, sin necesidad de declaración judicial que así lo disponga”. En conclusión, el Decreto 2668 de 1998 al ser declarado nulo retornó la validez al Decreto 610 de 1998 y en esa medida el Decreto 664 de 1999 la perdió por cuanto se expidió bajo el supuesto que el 610 no estaba vigente. El 3 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040, por el cual creó una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, con carácter permanente, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, y señaló que aquella sería incompatible para todos los efectos con la Bonificación por Compensación creada por el Decreto 610 de 1998. Para ser beneficiario de la Bonificación de Gestión Judicial los funcionarios que hubiesen iniciado acciones judiciales relacionadas con la Bonificación por Compensación debían desistir de sus pretensiones y renunciar a iniciar nuevas acciones, en los términos del artículo 342 del CPC, y quienes no lo hubieran hecho debían suscribir contratos de transacción para precaver futuros litigios relacionados, manifestarlo por escrito antes del 31 de diciembre de 2004 y anexar el documento correspondiente, según su situación. Así lo hicieron muchos de los funcionarios que se encontraban en las circunstancias previstas, mientras que otros continuaron sus acciones judiciales y

del decaimiento reconocido por la ley, la jurisprudencia y la doctrina nacional ? 2o. Cuando se produce la declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal en que se funda un acto administrativo creador de situación jurídica individual o concreta, se produce la extinción y pérdida de fuerza ejecutoria de ese acto administrativo? En cuanto a lo primero, considera la Sala que, salvo norma expresa en contr