CE-23001-23-31-000-2008-00176-01(0228-11)-2012

PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición. Ingreso base de liquidación. Principio de inescindibilidad. Principio de favorabilidad En reiterados pronunciamientos esta Corporación ha considerado que es violatorio del principio de inescindibilidad normativa, aplicar normas diferentes para el reconocimiento de una misma pensión y por ello, el régimen correspondiente debe aplicarse en su integridad; además, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que una interpretación favorable del régimen de transición, da lugar a aplicar en su integridad las normas que conforman el régimen anterior, lo que opera de pleno derecho; sin embargo, se pueden utilizar otras tesis de interpretación, siempre y cuando sean más favorables en el caso concreto. En este caso, considera que le es favorable la aplicación íntegra del régimen anterior, de modo que se liquide su pensión de jubilación con base en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, interpretación que se encuentra acorde con la esencia del régimen de transición, razón por la cual se confirmará la sentencia proferida por el a quo, en cuanto ordenó que el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante se haga con base en el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, que consagra los factores a tener en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1987

NOTA DE RELATORIA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación en el régimen de transición, Consejo de Estado, Sección Segunda,

sentencia de 18 de febrero de 2010, Rad. 2004-04269(1020-08), M.P., Gustavo Gómez Aranguren

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 23001-23-31-000-2008-00176-01(0228-11)

Actor: MARCIAL ANTONIO RUIZ HERMOSILLA

Demandado: INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL

APELACIÓN SENTENCIA AUTORIDADES NACIONALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por el Instituto de Seguro Social, contra la sentencia proferida el 24 de agosto de 2010 por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba.

ANTECEDENTES: En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, MARCIAL ANTONIO RUIZ HERMOSILLA solicita al Tribunal declarar parcialmente nula la Resolución No. 005290 de febrero 23 de 2006, expedida por

la Gerencia de Atención Pensiones de la Seccional Cundinamarca y D.C. del Instituto de Seguro Social, mediante la cual se reconoció pensión de jubilación a su favor en cuantía de $2.771.378, sujeta a demostrar el retiro definitivo del servicio y totalmente nulas las Resoluciones Nos. 0052483 de diciembre 4 de 2006 y 0062 de enero 22 de 2008 que resolvieron los recursos de reposición y

apelación interpuestos. Como consecuencia de tal declaración pide que se ordene reconocer y pagar la pensión de jubilación a su favor, en cuantía de $6.840.717.21 a partir del 1º de enero de 2004, cuando se produjo el retiro definitivo del servicio; pagar las diferencias de las mesadas, causadas desde el 1º de enero de 2004 hasta cuando sean incluidos en nómina los valores que realmente corresponden por concepto de mesada pensional; realizar los ajustes de valor sobre las sumas adeudadas, de conformidad con el IPC certificado por el DANE al tenor de lo dispuesto en el artículo 178 el C.C.A.; ordenar la devolución de aportes recaudados por el ISS que superan el máximo de cotizaciones y que no se tomaron en cuenta para la liquidación de la prestación; ordenar el cumplimiento de la sentencia en el término estipulado en el artículo 176 del C.C.A. y en caso de que no se cumpla ese término, ordenar reconocer intereses comerciales y moratorios conforme lo establece el artículo 177 ídem y el pago de costas del proceso. Relata el actor que nació el 3 de octubre de 1944, es decir, cumplió 55 años de edad el 3 de octubre de 1999. Comenta que laboró al servicio oficial en el Senado de la República durante 2.742 días, en el Ministerio de Educación durante 991 días, en la Gobernación de Córdoba durante 451 días, en la Lotería de Córdoba durante 1.340 días, en la Asamblea de Córdoba 1.080 días e hizo cotizaciones de semanas al ISS durante 1.419 días, con lo que completó 22 años, 3 meses y 13

días de cotización. Adujo que adquirió el status pensional el 17 de septiembre de 2001 cuando completó 20 años de servicio oficial; sin embargo, el derecho se hizo efectivo hasta cuando se desvinculó del servicio, esto es, desde el 1º de enero de 2004. Informa que de conformidad con lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a su favor, que fue resuelta mediante Resolución No. 05290 de febrero 23 de 2006 que reconoció el derecho con base en la Ley 33 de 1985, pero dejando en suspenso el disfrute, hasta cuando se produjera el retiro definitivo del servicio. Indica que para establecer el ingreso base de liquidación, la administración no tuvo en cuenta el 75% de lo devengado en el último año de servicios como lo ordena la ley que rige su prestación, sino que se calculó sobre el 75% del ingreso de los últimos 2.359 días; sin embargo, no estuvo de acuerdo con tal liquidación, razón por la cual interpuso recursos de reposición y apelación que fueron resueltos mediante Resoluciones Nos. 052483 de 2006 y 00062 de 2008, respectivamente. Afirma que es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que toda su vida laboral se desempeñó como servidor público. Manifiesta que laboró al servicio de la Asamblea Departamental de Córdoba desde el 1º de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2003 y durante su vinculación a ella, la entidad realizó aportes equivocados al ISS y al

hacer la corrección a que había lugar, excedió el tope máximo de cotización exigido por la ley; es decir, no hizo la corrección sobre las diferencias que correspondían, sino que volvió a reconocer los aportes sobre la totalidad de lo que se tenía que pagar; es decir, la entidad recibió aportes por 36 salarios mínimos a pesar de que el tope era de 25. Aduce que el ISS, mediante Resolución No. 05290 de febrero 23 de 2006, reconoció su derecho como beneficiario del régimen de transición y, en tal virtud, debe respetar la edad, tiempo y monto de pensión establecidos en la Ley 33 de 1985. Sostiene que como es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, la liquidación de su pensión no se debió fundamentar en lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, sino aplicar en su integridad la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta para la liquidación, todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, como lo ha reiterado la jurisprudencia en aplicación del principio de favorabilidad. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las peticiones de la demanda. Sostuvo que el hecho de que el demandante sea beneficiario del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, da lugar a que el monto de su pensión de jubilación se determine de conformidad con las normas vigentes anteriores a la Ley 100 que gobernaban el reconocimiento pensional, es decir, la Ley 33 de 1985, con base en la cual se debe reconocer con el 75% de todo lo devengado en el último año de servicios.

Consideró que la administración incurrió en aplicación indebida de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que se deben aplicar en forma íntegra las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, que regían su situación pensional, por serle más favorables. LA APELACIÓN Inconforme con la sentencia del Tribunal, el Instituto de Seguro Social la apeló en la oportunidad procesal. Afirmó que se aparta de la interpretación que hace el a quo en cuanto a los derechos que se derivan del régimen de transición, y que no se configuró ninguna causal que dé lugar a la nulidad de los actos demandados. Sostiene que la entidad reconoció al actor la pensión de jubilación tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión hasta su desafiliación del Sistema General de Pensiones, de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Considera que si bien el régimen de transición dispone que los empleados cobijados por él tienen derecho a una pensión al llegar a los 55 años de edad, con base en el 75% de lo devengado en el último año de servicios, al tenor de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, también lo es que el ingreso base de liquidación se debe regir por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se trata de establecer la legalidad parcial de la Resolución No. 005290 de febrero 23 de 2006 expedida por la Gerencia de Atención Pensiones de la Seccional Cundinamarca y D.C. del Instituto de Seguro Social y la legalidad

total de las Resoluciones Nos. 0052483 de diciembre 4 de 2006 y 0062 de enero 22 de 2008 emanadas de la misma Gerencia Seccional del ISS, mediante las cuales se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a favor de Marcial Antonio Ruiz Hermosilla y se negó la reliquidación de dicha prestación, respectivamente. El demandante laboró en el Senado de la República desde el 16 de enero de 1968 hasta el 12 de enero de 1976; en el Ministerio de Educación Nacional desde el 16 de enero de 1976 hasta el 16 de octubre de 1978, en el Instituto de Mercado Agropecuario IDEMA desde el 18 de octubre de 1978 hasta el 20 de septiembre de 19851, en la Gobernación de Córdoba desde el 9 de mayo de 1983 hasta el 9 de agosto de 1984 y en la Lotería de Córdoba desde el 11 de agosto de 1987 hasta el 30 de abril de 1991; es decir, completó un total de 6.958 días de servicio al Estado, equivalente a 22 años y 29 días. Con base en el anterior tiempo de cotización, el Instituto de Seguro Social emitió la Resolución No. 005290 de febrero 23 de 2006 (fls. 27 a 29), en la que se reconoció el derecho pensional al actor y para ello aplicó las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 para determinar los requisitos de edad o tiempo de servicios y el monto de la pensión, pero calculó el ingreso base de liquidación con base en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, desde la entrada

en vigencia de la Ley 100 y con los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994. La decisión anterior fue recurrida por el demandante, quien interpuso los recursos de reposición y apelación, al considerar que le asistía el derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación con base en el ingreso base de liquidación y factores ordenados en las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1 Según consta a folio 69 del expediente. 1993 que cobijan su prestación; tales recursos fueron resueltos en forma desfavorable a sus pretensiones mediante Resoluciones Nos. 052483 de diciembre 4 de 2006 y 00062 de enero 22 de 2008 (fls. 30 a 32 y 33 a 35). Como quiera que el asunto en controversia consiste en determinar el ingreso base de liquidación que ha de tomarse para liquidar la pensión de jubilación del accionante, se hará el siguiente análisis: Al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 19932, que estableció el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, el demandante se encontraba en el régimen de transición consagrado en su artículo 36, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la

pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE…” 2 1º de abril de 1994. El régimen de transición contemplado en la ley anterior, dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, tengan treinta y cinco (35) años o más de edad si son mujeres o cuarenta (40) años o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas, para acceder a la pensión, se regirán por las disposiciones de la Ley

100 de 1993. (Se subraya). Tales previsiones en un nuevo régimen encuentran plena justificación en el límite que tiene el legislador para cambiar las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión. Así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, en la que invocó además otros pronunciamientos de esa Corporación. Dijo la Corte: “Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo. Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho – deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión.3” 3 Corte Constitucional. Sentencia C789 de 2002. M.P. Dr: Rodrigo Escobar Gil. Esa especial protección a las personas que están próximas a obtener la prestación ha sido constante en la legislación. Además, los tránsitos legislativos deben ser razonables y proporcionales. Por ello, el mandato del inciso

2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respetó para las tres categorías de personas antes enunciadas, lo atinente a la edad, tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Al momento de la entrada en vigencia de la precitada ley, el demandante tenía más de 15 años de servicio4 y más de 40 años de edad5, razón por la cual se debe aplicar la norma que regía con anterioridad, en este caso, la Ley 33 de 1985 que regulaba el aspecto pensional para el sector público sin distinción. El artículo 1º de la norma dispuso: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” La oposición del ente accionado, respecto de la aplicación del régimen anterior, se funda en la decisión de aplicarlo en su integridad y no solo en cuanto al tiempo de servicios, semanas cotizadas y monto de la pensión; pues considera que de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el ingreso base de liquidación debe fijarse con base en lo dispuesto en ésta. 4 Tenía 22 años y 29 días de servicio, de acuerdo a lo probado en el proceso. 5 Tenía 49 años de edad, de acuerdo con la fotocopia de la cédula de ciudadanía que obra a folio 267 del

expediente. Sin embargo, la liquidación de la pensión del accionante no se regirá por el citado inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100, como lo ha expresado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, sentencias del 8 de junio y 21 de septiembre de 2000, expedientes No. 2729 y 470, Magistrados Ponentes: Drs: Alejandro Ordóñez Maldonado y Nicolás Pájaro, en las cuales se ha dicho que la aplicación del régimen anterior incluye lo atinente a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pues es de la esencia del régimen de transición, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio, por lo que al establecer la cuantía de la pensión con base en lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el status pensional y con base en los factores de liquidación dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, se afecta el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza el régimen. En reiterados pronunciamientos6 esta Corporación ha considerado que es violatorio del principio de inescindibilidad normativa, aplicar normas diferentes para el reconocimiento de una misma pensión y por ello, el régimen correspondiente debe aplicarse en su integridad; además, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que una interpretación favorable del régimen de transición, da lugar a aplicar en su integridad las normas que conforman el régimen anterior, lo que opera de pleno derecho; sin embargo, se pueden utilizar otras tesis de interpretación, siempre y cuando sean más favorables en el caso

concreto. Así, en sentencia de febrero 18 de 2010, radicación No. 25000-23-256 Ver, entre otras, sentencias de marzo 25 de 2010, radicación No. 660012331000200600452 01 (1415-07), Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero; octubre 7 de 2010, Radicación número: 25000-23-25-0002002-02392-01(0265-07), Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y enero 27 de 2011, Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00890-01(0287-10), Consejera Ponente Bertha Lucía Ramírez de Paez. 000-2004-04269-01 (1020-08), Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, se consideró: “Lo dispuesto en el aparte transcrito, en criterio de la Sala desnaturaliza la esencia y finalidad del régimen de transición previsto en el inciso 2° ibidem, al consagrar una liquidación y cálculo del Ingreso Base de Liquidación por fuera del régimen que ampara en cada caso el sistema de transición, lo que en muchos casos milita en detrimento del derecho pensional de sus beneficiarios concretamente en cuanto al monto pensional. No obstante, en sede judicial, la disyuntiva creada con la desafortunada redacción de dicho artículo ha permitido en casos particulares la aplicación de la liquidación pensional contenida en el inciso 3° pero únicamente en función del principio de favorabilidad, de manera que la situación de contradicción se resuelva siempre en beneficio del pensionado

según el caso, pues de conformidad con este principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera entonces en casos como éste, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones.7 Si bien la aplicación de la favorabilidad implica la adopción integral de la norma escogida por virtud del principio de inescindibilidad de la Ley que le es inherente, debe anotarse que el régimen de transición se constituye en la excepción a 7 C-168 de 1995. Corte Constitucional. dicha regla hermenéutica, pues la redacción misma del precepto legal habilita la aplicación simultánea de los dos ordenamientos (el amparado por el régimen de transición y en cuanto a la liquidación del derecho el contenido en el inciso 3°), y en éste caso la conclusión obligada es la escindibilidad de la norma en función de la favorabilidad. Así, la liquidación del derecho pensional de los empleados cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo expuesto admite tres eventos: 1) La aplicación integral de la normatividad anterior en todos los aspectos que conforman el derecho pensional, que como se mencionó al principio corresponde a la esencia misma del sistema de transición.

1. La aplicación del régimen anterior salvo en el cálculo del Ingreso Base de Liquidación, el cual se establecería por favorabilidad de conformidad con la primera regla del inciso 3° ibidem, esto es, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión a partir de la vigencia de la Ley 100, cuando éste fuere inferior a 10 años; y 3) La aplicación del régimen anterior estableciendo el ingreso base de liquidación de conformidad con la segunda regla contenida en el inciso 3° en mención, es decir, con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, cuando el que faltare para acceder a la pensión fuera superior a 10 años.

Al respecto debe entenderse que por ser de la esencia del régimen de transición la aplicación integral del régimen anterior, el primer supuesto opera de pleno derecho para quienes se encuentran inmersos en el mismo y consolidan su status pensional, así para efectos del cálculo del quantum pensional y la determinación del ingreso base de liquidación se observarán igualmente las normas que gobernaron la concesión del derecho; no sucede así para quienes consideran les beneficia la liquidación establecida en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien corresponde al Juez aplicar el principio de favorabilidad, incumbe en estos casos a la parte interesada no sólo alegarla sino probar y aportar los elementos que permitan establecerla, pues bajo los tres supuestos anteriormente enlistados la favorabilidad de la norma sólo puede determinarse luego de la liquidación aritmética del derecho, por lo que se torna necesario para quien pretende la

aplicación del inciso 3° en mención, probar que en efecto le beneficia y en tal sentido aportar los certificados salariales que respalden su pretensión.” En el caso del señor Ruiz Hermosilla, considera que le es favorable la aplicación íntegra del régimen anterior, de modo que se liquide su pensión de jubilación con base en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, interpretación que se encuentra acorde con la esencia del régimen de transición, razón por la cual se confirmará la sentencia proferida por el a quo, en cuanto ordenó que el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante se haga con base en el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, que consagra los factores a tener en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba el 24 de agosto de 2010 que accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Marcial Antonio Ruiz Hermosilla contra el Instituto de Seguro Social, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO