CE-23001-23-31-000-2009-00152-01(18447)-2010

SUSPENSION PROVISIONAL – Objeto. Requisitos / INFRACCION MANIFIESTA – Requisito para que proceda la suspensión provisional / ESTAMPILLA PROCULTURA – Grava el servicio de hospedaje, hoteles moteles y residencias cuando ya esta gravado con un impuesto de carácter nacional. Suspensión Suspensión provisional es una medida cautelar que tiene por objeto que un acto administrativo deje de producir efectos y para que proceda cuando se ejerce la acción de nulidad, según lo ordena el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que la solicitud esté sustentada de modo expreso en la demanda o en escrito separado y que la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. Efectuada la confrontación directa del texto del acto acusado con las normas invocadas como infringidas, la Sala observa que aparece una infracción o contradicción manifiesta como lo exige el citado artículo 152 del C.C.A., que surge sin necesidad de acudir a razonamientos e inferencias más o menos complejos derivados de la normatividad que rige la materia. En efecto, resulta evidente que en el aparte de la Ordenanza acusada la Asamblea Departamental de Córdoba, contra expresa prohibición legal (arts. 62 [1] y 71 [5] Dec. 1222/86), grava con la estampilla “Procultura” el hospedaje, hoteles, moteles y residencias prestado por personas naturales o jurídicas, servicio que ya está

gravado por una norma de carácter nacional (art. 468-3 E.T.).

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTIUCLO 468-3 / DECRETO 1222 DE 1986 – ARTICULO 62 NUMERAL 1 / DECRETO 1222 DE 1986 – ARTICULO 71

NUMERAL 5

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 10 DE 2009 (8 de junio) ASAMBLEA

DEPARTAMENTAL DE CÓRDOBA - NUMERAL 10 DEL ARTÍCULO 50

SUSPENDIDO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010) Radicación número: 23001-23-31-000-2009-00152-01(18447)

Actor: ARGIRO DAVID POSADA MARTINEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE CORDOBA AUTO Ha llegado el presente proceso para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral 2º de la providencia de 30 de septiembre de 2009 del Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual se negó la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo acusado.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el actor solicita la nulidad del numeral 10º del artículo 50 de la Ordenanza 10 de 8 de junio de 2009 expedida por la Asamblea Departamental de

Córdoba. Pretende además la suspensión provisional de la citada Ordenanza. El 14 de agosto de 2009 se presenta la demanda y mediante el auto apelado el a quo no accede a la suspensión provisional solicitada. Inconforme con la anterior providencia, la parte demandante interpone oportunamente el recurso de apelación. LOS ACTOS ACUSADOS A continuación se transcriben y resaltan los apartes de las normas demandadas: “ORDENANZA NÚMERO 10 DE 2009 (8 de junio) POR LA CUAL SE REGULA DE MANERA INTEGRAL EL EJERCICIO DEL

MONOPOLIO RENTÍSTICO SOBRE LOS LICORES DESTILADOS Y

ALCOHOLES POTABLES EN EL DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA, SE

EXPIDEN NORMAS TRIBUTARIAS COMPLEMENTARIAS DE LA LEY EN

MATERIA SUSTANTIVA Y SANCIONATORIA, Y SE REALIZAN UNAS

MODIFICACIONES, AJUSTES Y CAMBIOS A LA ORDENANZA 21 DE

2004 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES EN MATERIA

TRIBUTARIA.

LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE CÓRDOBA En uso de sus facultades constitucionales y legales

ORDENA:

(…) CAPÍTULO VII ESTAMPILLA PROCULTURA Modifíquense las Ordenanzas 017 de 2004 y 07 de 2006 a través de las siguientes disposiciones (...) Artículo 50.- Hechos Generadores y Tarifas. Los hechos generadores y las tarifas de este tributo, serán los siguientes: (…)

10. El servicio de Hospedaje, Hoteles, Moteles y Residencias que preste

(sic) profesionalmente las personas naturales o jurídicas, la tarifa aplicable

será del 2% de los ingresos brutos mensuales. (…)” LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte demandante en el capítulo de MEDIDA CAUTELAR solicita se decrete la suspensión provisional del numeral 10º del artículo 50 de la Ordenanza 10 de 2009 ante la flagrante violación de los artículos 62 [1] y 71 [5] del Decreto 1222 de 1986 y 420 [lit. b] y 468-3 [3] del Decreto 624 de 1989. Hace un cuadro comparativo entre las normas superiores y la demandada. Advierte que la norma demandada contempla un hecho económico, ya gravado con el impuesto sobre las ventas, sin que exista autorización para tal imposición. Estima entonces que se trata de un tributo ilegal que desconoce la prohibición contenida en las normas superiores invocadas. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de CórdobaSala Segunda de Decisión, en el numeral 2º del auto de 30 de septiembre de 2009, objeto de apelación, decidió negar la suspensión provisional del acto acusado, con fundamento en que de la comparación entre las normas invocadas como infringidas y la demandada no se encuentra la violación manifiesta y directa aducida por la parte actora. EL RECURSO El demandante interpone recurso de apelación e insiste en que si aparece una infracción o contradicción manifiesta como lo exige el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que la norma demandada grava con estampilla ProCultura unos hechos sujetos al impuesto sobre las ventas, con lo

cual desconoce normas superiores. Como apoyo jurisprudencial cita algunas providencias dictadas en la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Solicita revocar la decisión apelada y en su lugar se conceda la suspensión provisional del numeral 10º del artículo 50 de la Ordenanza 10 de 2009 de la Asamblea Departamental de Córdoba. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Corresponde conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral 2º del auto de 30 de septiembre de 2009 que no accedió a decretar la suspensión provisional del acto administrativo acusado. En primer lugar, esta Corporación precisa que la suspensión provisional es una medida cautelar que tiene por objeto que un acto administrativo deje de producir efectos y para que proceda cuando se ejerce la acción de nulidad, según lo ordena el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que la solicitud esté sustentada de modo expreso en la demanda o en escrito separado y que la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. En el presente caso se pide la suspensión provisional del numeral 10º del artículo 50 de la Ordenanza 10 de 8 de junio de 2009 expedida por la Asamblea Departamental de Córdoba, por violación de los artículos 62 [1] y 71 [5] del Decreto 1222 de 1986 y 420 [lit. b] y 468-3 [3] del Decreto 624 de 1989.

Procede hacer un cuadro comparativo entre las normas superiores invocadas y los apartes del acto acusado que se subrayan a continuación. NORMA DEMANDADA NORMAS VIOLADAS NORMAS VIOLADAS Ordenanza 010 de 2009 Código de Régimen Estatuto Tributario Departamental (Dec. (Dec. 624/89) 1222/86) CAPITULO VII Art. 62. Son funciones LIBRO TERCERO

ESTAMPILLA de las Asambleas:

PROCULTURA (...)

1. Establecer y organizar Impuesto sobre las Modifíquense las los impuestos que se ventas Ordenanzas 017 de necesiten para atender a 2004 y 07 de 2006 a los gastos de la TÍTULO I través de las siguientes administración pública, disposiciones con arreglo al sistema Art. 420. Hechos sobre tributario nacional, pero los que recae el (...) sin gravar artículos que impuesto.

Artículo 50.- Hechos sean materia de El impuesto a las ventas Generadores y Tarifas. impuestos de la nación, se aplicará sobre: Los hechos generadores a menos que para y las tarifas de este hacerlo se les dé (...) tributo, serán los facultad expresa por la siguientes: ley. b) La prestación de los servicios en el territorio (…) (...) nacional.

10. El servicio de Art. 71. Es prohibido a (...)

Hospedaje, Hoteles, las Asambleas Moteles y Residencias Departamentales: ART. 468-3.— que preste (sic) Modificado. L. profesionalmente las (...) 1111/2006, art. 34. personas naturales o Servicios gravados jurídicas, la tarifa 5. Imponer Gravámenes con la tarifa del diez

aplicable será del 2% de sobre objetos o por ciento (10%). A los ingresos brutos industrias gravados por partir del 1º de enero de mensuales. la Ley, y 2007, los siguientes servicios quedan (…)” (...) gravados con la tarifa del diez por ciento (10%): (…)

3. El servicio de alojamiento prestado por establecimientos hoteleros o de hospedaje.

Efectuada la confrontación directa del texto del acto acusado con las normas invocadas como infringidas, la Sala observa que aparece una infracción o contradicción manifiesta como lo exige el citado artículo 152 del C.C.A., que surge sin necesidad de acudir a razonamientos e inferencias más o menos complejos derivados de la normatividad que rige la materia. En efecto, resulta evidente que en el aparte de la Ordenanza acusada la Asamblea Departamental de Córdoba, contra expresa prohibición legal (arts. 62 [1] y 71 [5] Dec. 1222/86), grava con la estampilla “Procultura” el hospedaje, hoteles, moteles y residencias prestado por personas naturales o jurídicas, servicio que ya está gravado por una norma de carácter nacional (art. 468-3 E.T.). Así las cosas, el numeral 10º del artículo 50 de la Ordenanza 10 de 2009 proferida por la Asamblea Departamental de Córdoba desconoce normas superiores, por lo que se accederá a decretar la suspensión provisional solicitada1. En consecuencia, la Sala revocará el numeral 2° del auto de 30 de septiembre de 2009 proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en su lugar se decretará

la suspensión provisional de la norma acusada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E : Revócase el numeral 2° del auto apelado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, decrétase la suspensión provisional del numeral 10 del artículo 50 de la Ordenanza 10 de 8 de junio de 2010 de la Asamblea Departamental de Córdoba. Cópiese y notifíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ 1 En igual sentido se pronunció la Sección en auto de 28 de febrero de 2008, Exp. 16929, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.