CE-23001-23-31-000-2010-00173-01(AC)-2010

CONCURSO DE MERITOS - Improcedencia de la tutela si existe lista de elegibles / ACCION DE TUTELA - Mecanismo residual y excepcional En efecto, en el caso bajo análisis, la Sala observa que la Comisión Nacional del Servicio Civil adoptó las listas de elegibles para proveer empleos de Docentes y Directivos Docentes en instituciones educativas oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación y así terminó con el proceso de selección de dicho concurso. En consecuencia, existe un acto definitivo contra el que el actor puede interponer acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, adicionalmente, si así lo considera, pedir la suspensión provisional de dicho acto. En todo caso, la protección efectiva de los derechos invocados por el actor por vía de acción de tutela, puede obtenerla en ejercicio de la acción judicial correspondiente. El actor no sólo cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo mediante el que se adoptó la lista de elegibles, sino contra el que decidió excluirlo del concurso. Además, en el proceso contencioso administrativo puede solicitar la suspensión provisional del acto. De manera que la suspensión provisional es un mecanismo judicial que no solamente es apto para la protección de los derechos fundamentales, sino que es expedita, toda vez que debe ser resuelta de manera previa por el juez, en el auto admisorio de la demanda. En esa medida, no puede ser la tutela el remedio judicial para discutir las inconformidades del señor MONTIEL DAGER frente a la decisión de la parte accionada de excluirlo del concurso por una “copia o intento de copia durante el examen”, pues esta acción

se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva protección de los derechos de los asociados. De admitirse lo contrario, se desconocerían los principios de legalidad y juez natural, que precisamente aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado. Por otra parte, la Sala observa que el señor MONTIEL DAGER no presentó la demanda de tutela como mecanismo transitorio sino como principal, de manera que desconoció el carácter residual y excepcional de esta acción. Además, no se advierte que con la actuación de las entidades demandadas se le cause un perjuicio irremediable, circunstancia que haría procedente la tutela aún si existiera otro medio de defensa que el demandante pudiera ejercer.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 23001-23-31-000-2010-00173-01(AC)

Actor: SANTIAGO GILBERTO MONTIEL DAGER

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR - ICFES Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia de 15 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES El señor SANTIAGO GILBERTO MONTIEL DAGER, en nombre propio, instauró

acción de tutela contra el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior - ICFESy la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la defensa, “principio de culpabilidad”, al buen nombre, a la honra y al “principio de la primacía del derecho sustancial sobre el procesal”. Hechos La parte actora indica como hechos relevantes los siguientes: Se inscribió en el concurso de méritos para docentes abierto por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer el cargo de DIRECTOR RURAL en el Departamento de Córdoba. Indica que el 5 de julio de 2009 presentó la prueba de aptitudes y competencias básicas aplicada por el ICFES. Señala que en dicha prueba obtuvo como resultado 71.35, 58.20, 57.41 Y 85.20, quedando habilitado para continuar en el concurso. No obstante lo anterior, indica que el ICFES los excluyó del concurso con el argumento de que en Resolución 00415 de 25 de agosto de 2009, se ordenó la apertura de una actuación administrativa por unas presuntas irregularidades cometidas con posible copia o intento de copia por parte de algunos participantes el día de la realización de la prueba. Posteriormente le informaron que mediante Resolución 000507 de 21 de octubre de 2009, finalizó la mencionada actuación en el sentido de concluir que en efecto se había configurado un posible fraude, por lo que se invalidaron los resultados de las pruebas presentadas por varios concursantes. Por lo anterior, elevó a la entidad accionada un derecho de petición en el que

solicitó su exclusión de la aludida actuación administrativa, pero la petición fue negada, por lo que considera que se le vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, a la defensa, “principio de culpabilidad”, al buen nombre, a la honra y al “principio de la primacía del derecho sustancial sobre el procesal. Pretensiones La parte demandante formuló las pretensiones así: “Primera: Que se me tutelen los principios y derechos fundamentales al DERECHO DE DEFENSA, PRINCIPIO DE CULPABILIDAD, DERECHO A LA IGUALDAD, PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA, DERECHO AL BUEN NOMBRE Y A LAHONRA Y PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE EL PROCESAL, que están siendo vulnerados por el ICFES: por la invalidación del resultado de la prueba presentada por el aquí petente el 5 de julio de 2009 en la Universidad de Córdoba, en el bloque 27, salón 003 (sitio 2 salón 3), y por la CNSC: por mi exclusión de la lista de elegibles del concurso de méritos para seleccionar DIRECTIVOS DOCENTES Y DOCENTES citado a través de las convocatorias números 056 a 122 de 2009. (…) Tercera: Que como consecuencia, su justiciero criterio decida que las Resoluciones emanadas del ICFES Nos. 000507 del 21 de octubre de 2009 y 000267 de 02 de marzo de 2010 y la que me excluye de la lista de elegibles del concurso de méritos emitida por la CNSC, no tienen la fuerza probatoria suficiente

para condenar al suscrito a la invalidez de la prueba de APTITUDES Y COMPETENCIAS BASICAS Y PSICOTECNICAS, por lo que proceda a conminar, en el término perentorio que la honorable Corporación estime conveniente, a la CNSC a que reintegre al suscrito al concurso de méritos para seleccionar DIRECTIVOS DOCENTES Y DOCENTES citado a través de las convocatorias números 056 a 122 de 2009, a la etapa en que para la fecha del fallo se encuentre el proceso concursal. (…)” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, el Tribunal Administrativo de Córdoba, ordenó notificar las partes. (fls.310 y 311) Oposición - La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICFES solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Sostuvo que esa entidad no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora en razón de que la entidad ha adelantado todas las acciones del orden administrativo que corresponden para garantizar a cada uno de los participantes de la prueba practicada el 5 de julio de 2009, la idoneidad de los resultados obtenidos de acuerdo con los lineamientos establecidos en las normas vigentes. Así mismo, dijo que el ICFES obró dentro del ámbito de sus competencias y que los concursantes tenían conocimiento de la forma como se hacía la ponderación de las pruebas. Por otra parte, dijo que, en el caso de la parte actora, se configura una causal de improcedencia de la acción de tutela, por cuanto tiene otro medio de defensa para cuestionar la legalidad del concurso en el que participó.

• La asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, explicó la forma como se llevaron a cabo las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnica en la convocatoria 056-122 para proveer cargos docentes y directivos docentes y advirtió que la entidad que representa no ha incurrido en violación de los derechos fundamentales del actor, por lo que solicita que sea desvinculada de la presente acción de tutela.

Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Córdoba - Sala Primera de Decisión, mediante providencia de 15 de julio de 2010, negó la acción de tutela al advertir que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto por el cual fue excluido del concurso. Impugnación La parte actora inconforme con la decisión del a quo, la impugnó e insistió en los argumentos expuestos en la solicitud inicial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice

como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el sub examine, la parte actora reclama la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, a la defensa, “principio de culpabilidad”, al buen nombre, a la honra y al “principio de la primacía del derecho sustancial sobre el procesal”, que considera vulnerados por el ICFES y la CNSC. En consecuencia, pide que se le ordene a esta última a que lo reintegre al concurso de meritos para seleccionar directivos docente y docentes a la etapa que para la fecha del fallo se encuentre el proceso concursal. Advierte la Sala que en el presente caso se configuró una causal de improcedencia de la acción de tutela, según el artículo 6, numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, que establece: “ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales (…)

2. (…)

3. (…)

4. (…) 5. (…)” En efecto, en el caso bajo análisis, la Sala observa que la Comisión Nacional del Servicio Civil adoptó las listas de elegibles para proveer empleos de Docentes y Directivos Docentes en instituciones educativas oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación y así terminó con el proceso de selección de dicho concurso. En consecuencia, existe un acto definitivo contra el que el actor puede interponer acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, adicionalmente, si así lo considera, pedir la suspensión provisional de dicho acto.

En todo caso, la protección efectiva de los derechos invocados por el actor por vía

de acción de tutela, puede obtenerla en ejercicio de la acción judicial correspondiente. El actor no sólo cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo mediante el que se adoptó la lista de elegibles, sino contra el que decidió excluirlo del concurso. Además, en el proceso contencioso administrativo puede solicitar la suspensión provisional del acto. De manera que la suspensión provisional es un mecanismo judicial que no solamente es apto para la protección de los derechos fundamentales, sino que es expedita, toda vez que debe ser resuelta de manera previa por el juez, en el auto admisorio de la demanda. En esa medida, no puede ser la tutela el remedio judicial para discutir las inconformidades del señor MONTIEL DAGER frente a la decisión de la parte accionada de excluirlo del concurso por una “copia o intento de copia durante el examen”, pues esta acción se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva protección de los derechos de los asociados. De admitirse lo contrario, se desconocerían los principios de legalidad y juez natural, que precisamente aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado. Por otra parte, la Sala observa que el señor MONTIEL DAGER no presentó la demanda de tutela como mecanismo transitorio sino como principal, de manera que desconoció el carácter residual y excepcional de esta acción. Además, no se advierte que con la actuación de las entidades demandadas se le cause un perjuicio irremediable, circunstancia que haría procedente la tutela aún si existiera

otro medio de defensa que EL demandante pudiera ejercer. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado que negó por improcedente la tutela que presentó el señor MONTIEL DAGER , porque cuenta con otro medio de defensa para obtener la protección de los derechos invocados en sede de tutela, pues puede acudir a instancias judiciales, que sobra decir, resultan eficaces e idóneas para el amparo de los derechos cuya protección reclama y, además, no probó que con la actuación de la demandada se le ha causado un perjuicio irremediable, que permita el amparo transitorio de los derechos. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia de 15 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, objeto de impugnación. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ