CE-23001-23-31-000-2010-00453-01(AC)-2011

COMUNIDADES INDIGENAS - Protección especial. Consulta previa de medidas que los afecten Las disposiciones mencionadas conforman el bloque de constitucionalidad aplicable a las comunidades indígenas que habitan el territorio nacional otorgándoles una protección especial para la preservación cultural de los pueblos y la conservación de los territorios que habitan. La concreción del amparo se evidencia en la obligación que tiene el Gobierno de consultar a las comunidades indígenas las medidas legislativas y administrativas que puedan afectarlos en forma directa. En este sentido el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política determina expresamente la participación de los pueblos indígenas en la adopción de medidas que impliquen la explotación de los recursos naturales en sus territorios.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 8 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 330 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 637

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 23001-23-31-000-2010-00453-01(AC)

Actor: JESUS DOMICO Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS Decide la Sala la impugnación propuesta por el actor contra la sentencia de 29 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa

por pasiva respecto de la Presidencia de la República y los Ministerios de Agricultura, Hacienda y Crédito Público, y Minas y Energía; y rechazó por improcedente la tutela incoada por el señor Jesús Domicó, en representación de la Comunidad Kiparadó (Cabildo Mayor Indígena La Esmeralda) contra la Presidencia de la República, los Ministerios del Interior y de Justicia, Agricultura, Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Minas y Energía, Alcaldía Municipal de Tierralta, Córdoba, y la Empresa Multipropósito Urrá S.A. - E.P.S. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA El señor Jesús Domicó como representante de la Comunidad Kiparado (Cabildo Mayor Indígena La Esmeralda), actuando mediante apoderado, instauró acción de tutela contra la Presidencia de la República, los Ministerios del Interior y de Justicia, Agricultura, Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, y Minas y Energía; la Alcaldía Municipal de Tierralta, Córdoba y la Empresa Multipropósito Urrá S.A. con el fin de que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la justicia y mínimo vital de la Comunidad. Como consecuencia solicitó otorgarle a la Comunidad el trato dado a las demás Comunidades que conforman el Pueblo Embera Katió del Alto Sinú, con motivo de la sentencia de tutela No. 652 de 10 de noviembre de 1998, proferida por la Sala Cuarta de Revisión de Tutela de la Corte Constitucional.

Sustentó las pretensiones en los siguientes hechos: Mediante sentencia de tutela No. 652 de 10 de noviembre de 1998, la Corte Constitucional revocó las sentencias proferidas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Córdoba y la Corte Suprema de Justicia, con el radicado T-168.594, y la proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, radicado T182.245, y en su lugar tuteló los derechos fundamentales a la supervivencia, integridad étnica, cultural, social y económica, participación, y debido proceso del Pueblo Embera - Katío del Alto Sinú. Como consecuencia de lo anterior la Corte Constitucional ordenó al Instituto Colombiano de Reforma Agraria y al Ministerio del Interior que en el término legal señalado, iniciaran las actuaciones tendientes a unificar el Resguardo del Pueblo Embera - Katío del Alto Sinú. A la empresa Multipropósito Urrá S.A., indemnizarlo en cuantía que garantice su supervivencia física, mientras elabora los cambios culturales, sociales y económicos a los que fueron sometidos. La indemnización que debía pagarse consistía en un subsidio alimentario y de transporte, que la empresa Multipropósito Urrá S.A., pagaría a cada miembro del pueblo indígena durante los 20 años siguientes, con el objeto de garantizar su supervivencia física hasta que adecuaran sus usos y costumbres a las modificaciones culturales, económicas y políticas que introdujo la construcción de la hidroeléctrica. La empresa condenada constituirá un fondo para el pago de la indemnización y compensación para los efectos del proyecto que se administrará con un fideicomiso, del cual se pagará mensualmente a las autoridades de las

Comunidades de Veguidó, Cachichí, Widó, Karacaradó, Junkaradó, Kanyidó, Amborromía, Mongaratatadó, Zambudó, Koredó, Capupudó, Chángarra, Quiparadó, Antadó, Tundó, Pawarandó, Arizá, Porremía y Zorandó, la mesada correspondiente al número de habitantes de cada una. La sentencia de la Corte Constitucional fijó otros beneficios y prerrogativas tendientes a proteger constitucionalmente los derechos fundamentales del Pueblo Embera - Katío del Alto Sinú, sin hacer distinción o restricción alguna sobre las Comunidades beneficiarias de ese pueblo indígena. A pesar de lo anterior, en el numeral décimo de la sentencia, la Corte Constitucional no tuteló los derechos “de los Embera que decidieron separarse de la vida comunitaria de su pueblo”, argumentando que no podía aceptar la agencia oficiosa a pesar de su manifestación de voluntad de reincorporarse al resguardo. La familia de Rogelio Domicó Domicó, la cual forma parte de la Comunidad de Kiparadó del pueblo Embera Katío del Alto Sinú, representada por el Gobernador Local Jesús Domicó, quedó excluida de los beneficios otorgados por el fallo de tutela. Esta familia se desplazó de la Comunidad de Kiparadó en el año de 1998, para la Vereda de Crucito de la jurisdicción del Municipio de Tierralta, Córdoba, por motivos de violencia pues muchos de sus miembros fueron masacrados por grupos armados al margen de la ley.

El grupo familiar estuvo fuera del territorio de la Comunidad Kiparadó durante dos años y medio y por ello no quedaron registrados en el censo realizado el 27 de julio de 2000 por el DANE, en el marco de lo acordado entre las autoridades indígenas y la Empresa Multipropósito Urrá S.A., para hacer efectivo lo ordenado por la Corte Constitucional. La familia indígena de Rogelio Domicó Domicó, quien falleció el 23 de junio de 2003, no ha recibido los beneficios económicos de que trata el fallo de tutela porque la empresa accionada no acepta a los hijos como miembros de la Comunidad Kiparadó. En la actualidad, la Comunidad del pueblo Embera Katío excluida de los beneficios, es de 14 familias compuestas por 54 personas que se encuentran asentadas en la Vereda “Los Pollos” de la jurisdicción del Municipio de Tierralta, Córdoba. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Córdoba declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Presidencia de la República y los Ministerios de Agricultura, Hacienda y Crédito Público, y Minas y Energía; y rechazó por improcedente la acción de tutela (fls. 430 a 439). El Decreto 2591 de 1991 determina que la acción de tutela es improcedente cuando se disponga de otros recursos o medios ordinarios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y aún como medio definitivo, en razón de su eficacia y efectividad,

según el caso. En la presente acción se pretende tutelar los derechos fundamentales de los miembros de la Comunidad Kiparadó (Cabildo Mayor Indígena La Esmeralda), vulnerados por las accionadas al no otorgarles los beneficios fijados por la Corte Constitucional a favor del pueblo Emberá Katío (T-652 de 1998). Mediante la sentencia citada la Corte Constitucional protegió los derechos fundamentales del pueblo Embera Katío del Alto Sinú, y respecto de los Embera que optaron por separarse de su pueblo estableció lo siguiente: “Así, es claro que no puede esta Sala tutelar los derechos de los Emberá que decidieron separarse de la vida comunitaria de su pueblo, irrespetando su personal decisión; además, no puede aceptar la agencia oficiosa de esos derechos que plantean los actores y coadyuvantes, ignorando la manifestación expresa de los supuestos titulares de esos derechos sobre su deseo de no reincorporarse a los resguardos y de ir a vivir en Tierralta.”. Para determinar la procedencia de la acción de tutela, es preciso referirse al requisito de inmediatez, por ser un mecanismo de defensa judicial pronto y eficaz de los derechos fundamentales de los asociados. Por regla general, la inmediatez es presupuesto de procedibilidad de la acción y solo excepcionalmente la jurisprudencia ha admitido la dilación en el tiempo para incoar la acción entratándose de vulneraciones permanentes en el tiempo y tal situación convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un Juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros1.

Las partes no indican ninguna de las circunstancias anteriormente anotadas para justificar su inoperancia y las pruebas aportadas tampoco evidencian la vulneración permanente que justifique la dilación, por tal razón es procedente rechazar la acción por ausencia del requisito de inmediatez. Si se aceptara la procedencia de la acción en aras de garantizar el acceso a la justicia se negarían las pretensiones porque la comunidad accionante no reside en la tierra del resguardo desde el año 1998 por decisión propia, es decir, que no evidencia la afectación de su mínimo vital, supervivencia física o integridad cultural. IMPUGNACION El actor impugnó el anterior proveído (fl. 451). La decisión de rechazar de plano la acción por la supuesta dilación en el tiempo para interponerla, carece de objetividad. Los hechos planteados en la acción evidencian que la dilación en la presentación de la acción obedece a que la vulneración ha sido continuada y por tanto se aplica la excepción a la regla general: 1 Corte Constitucional, Sentencia T-158 de 2006 Magistrado Ponente Doctor Humberto Sierra Porto. “(i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.” La familia accionante, que forma parte integral de la Comunidad Embera Katío del Alto Sinú, fue excluida del censo realizado por el DANE en 2004, sin justificación alguna y la empresa Multipropósito Urrá S.A., inadmitió a los hijos que forman

parte de la Comunidad Kiparadó. Desde el año 2009, el Gobernador Domicó ha intentado en forma verbal y escrita, que la Empresa Urrá, acceda a las peticiones de su familia considerándolos integrantes de la Comunidad indígena Embera Katío, beneficiaría con el fallo de la Corte Constitucional. La eventual demora en la formulación de este mecanismo constitucional obedeció a la conducta dilatoria de la Empresa Urrá S.A., para reconocerlos como miembros del pueblo de Embera Katío. Por otra parte, debido al desplazamiento de que fue víctima la Comunidad accionante, muchos miembros se disgregación por varias regiones del País ocupando zonas urbanas por temor a volver a sus tierras ancestrales. No se puede perder de vista que la identidad indígena está protegida por la Constitución Política y la jurisprudencia constitucional precisamente para efectos de “conservación de usos y costumbres” y no sólo de conservación de territorio ancestral. CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si las entidades accionadas han vulnerado los derechos fundamentales de la Comunidad indígena Kiparado, Cabildo Mayor indígena la Esmeralda, al no hacerle extensivos los beneficios establecidos por la Corte Constitucional en sentencia T-652-98 a favor de la Comunidad Indígena Embera Katio, de la que, según su dicho, hacen parte, por no encontrase en el territorio cuando se realizó el censo que definió las comunidades favorecidas. De lo probado en el proceso A folio 10 obra certificación expedida por la Jefe de Talento Humano de la Alcaldía

Municipal de Tierralta el 21 de agosto de 2009, en la que consta que el señor Jesús Domico está inscrito en los libros de Acta de Registro Municipales como Gobernador Local de la Comunidad de Kiparado, Cabildo Mayor Indigenas Esmeralda, Embera Katío del Alto Sinú, nombrado el 10 de agosto de 2009 (fl.11). La Coordinadora del Grupo de Investigaciones, Registro y Sistema de Información de la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM del Ministerio del Interior y de Justicia, el 10 de septiembre de 2009, hizo constar que el Gobernador Local de la Comunidad de Kiparado es el señor Jesús Domico (fl.12). De folios 13 a 49, obra copia de la sentencia de la Corte Constitucional T-652-98 de 10 de noviembre de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz, por medio de la cual se protegió al pueblo Embera-Katio del Alto Sinú. Contestación de la acción

1. El apoderado judicial del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial se opuso a las pretensiones por no existir violación de derechos fundamentales de su parte porque la obligada al pago de la indemnización fue la

Empresa Urrá S.A. E.S.P (fl. 72). No existieron requerimientos específicos en el otorgamiento de la Licencia Ambiental al proyecto hidroeléctrico Urrá, hecha a través de la Resolución No. 838 de 5 de octubre de 1999 y, en el marco de las funciones de control y seguimiento que le atañen al Ministerio, se han realizado reuniones interinstitucionales con las

Comunidades pertenecientes a las diferentes fracciones del pueblo Emberá Katío. La acción es improcedente por no cumplir los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, referenciados en la jurisprudencia constitucional.

2. La Coordinadora del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia, solicitó exonerar de responsabilidad a ese Despacho por no existir vulneración de derecho fundamental (fl.98). Manifestó que una de las particularidades más importantes de la acción de tutela es la inmediatez por ser un instrumento jurídico de protección inmediata de los derechos fundamentales.

El principio de inmediatez no se configura en la presente acción porque transcurrieron más de doce años desde el reconocimiento del derecho, además, existen otros mecanismos para la protección del derecho como presentación de peticiones respetuosas o la eventual acción de cumplimiento.

3. El apoderado del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural consideró que debe declararse improcedente la acción de tutela o negarse el amparo solicitado respecto de esa entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva, además de que no existe vulneración de derechos fundamentales (fl.98).

El requisito de la inmediatez impone cierta proximidad entre la presentación de la acción y la ocurrencia de los hechos en que se sustenta la presunta vulneración o amenaza de derechos fundamentales, que en el presente caso no se configura si se tiene en cuenta que han pasado 12 años desde el momento en que se emitió la sentencia de la Corte Constitucional.

4. El apoderado de la empresa Urrá S.A. E.S.P., solicitó rechazar la acción por improcedente o en su defecto negarla por falta de individualización de los

presuntos accionantes, pues sólo se cita al Gobernador de la Comunidad Kiparadó pero no a sus miembros (fl. 109). La empresa accionada no puede realizar censos de la Comunidad Indígena afectada con la construcción de la hidroeléctrica por expresa disposición de la Corte Constitucional que en la sentencia T-652 de 1998, estableció que los mismos deben realizarlos el Pueblo Emberá Katío atendiendo el derecho a la autodeterminación. El señor Jesús Domicó presentó acción de tutela ante el Juzgado 23 Municipal de Bogotá, contra la Empresa Urrá S.A. E.S.P., la cual fue negada porque su hija Dany Luz, no aparecía en los listados de pago hechos por los Gobernadores Locales de cada Comunidad al definir el censo de beneficiarios, quienes con posterioridad, fueron relevados por su misma comunidad. No se cumple el requisito de inmediatez porque han transcurrido 12 años desde que la Corte impartió la orden de tutela y desde esa época la Empresa le ha dado cumplimiento realizando los estudios socioeconómicos concretados con las Comunidades. En abril de 2005, se contrató un nuevo estudio demográfico de la población indígena y en noviembre de 2007 se realizaron acuerdos con el Cabildo Mayor de Río Verde y Sinú. No se allegó documento alguno que permita identificar a los supuestos integrantes de la comunidad actora; sólo el Gobernador aparece registrado en el censo base de 1995 y en los censos realizados por el DANE en el 2000 y 2004 pero las 53 personas que afirma pertenecen a las 14 familias que lidera no

aparecen registrados por lo que, como él mismo lo dijo, no vivían en el resguardo en esa fecha y por tanto no resultaron afectados con la construcción de la Central Hidroeléctrica. Anexó copia del resultado de los censos hechos a la Población Embera Katio en 1995, 1999, 2000 y 2004, en los que se discrimina cada una de las comunidades que conforman el pueblo indígena, entre ellas la Kiparado, con la identificación de cada uno de sus integrantes (fls.126 a 276). Allegó también el resumen histórico del pago de mesadas de indemnización desde 1999 hasta septiembre de 2010, con la proyección de población y estudios demográficos realizados por el DANE (fls. 227 y 339).

5. La apoderada de la Presidencia de la República solicitó declarar la falta de legitimación en la causa de ese Departamento por no tener la representación legal de la Nación para esos efectos (fl.371).

6. El apoderado del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial manifestó que desconoce las razones por la cuales se vinculó a esa Cartera dentro de la presente acción porque en los hechos no se evidencia su participación en la presunta vulneración de los derechos de la Comunidad Kiparado. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva

(fl.386).

7. El apoderado del Ministerio de Minas y Energía propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva porque no existen fundamentos fácticos en su contra. Manifestó que la acción resulta improcedente porque en el caso concreto existe cosa juzgada y falta de inmediatez (fl.401).

Análisis de la Sala Protección especial de Comunidades indígenas Para lograr la efectiva participación de los pueblos indígenas, el Estado Colombiano, mediante la Ley 21 de 4 de marzo de 1991, aprobó el Convenio 169 de la OIT, adoptado en la reunión de la Conferencia General de 1989, relacionado con pueblos indígenas y tribales en países independientes “que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial” o los considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización(…)”. Los artículos 6 y 7 del Convenio establecen lo siguiente: “Artículo 6.

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; (subraya la Sala)

(…). Artículo 7.

1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además,

dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. (…)”. La Constitución Política en sus artículos 7 y 8, reconocen la diversidad étnica e imponen la obligación al Estado de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación. En relación con el territorio de las comunidades y la participación democrática de las mismas en la ejecución de decisiones que los afectan, los artículos 63 y 330 de la Carta Política determinan lo siguiente: “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables…”. ARTICULO 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:

1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios. (…) PARAGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades… (subraya la Sala)”.

Las disposiciones mencionadas conforman el bloque de constitucionalidad aplicable a las comunidades indígenas que habitan el territorio nacional

otorgándoles una protección especial para la preservación cultural de los pueblos y la conservación de los territorios que habitan. La concreción del amparo se evidencia en la obligación que tiene el Gobierno de consultar a las comunidades indígenas las medidas legislativas y administrativas que puedan afectarlos en forma directa. En este sentido el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política determina expresamente la participación de los pueblos indígenas en la adopción de medidas que impliquen la explotación de los recursos naturales en sus territorios. Fallo de la Corte Constitucional T652 de 1998, protección del Pueblo Embera Katio del Alto Sinú La Corte Constitucional, en sentencia de 10 de noviembre de 1998, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, tuteló los derechos fundamentales a la supervivencia, integridad étnica, cultural, social y económica, debido proceso y participación del Pueblo Embera Katio del Alto Sinú. La protección obedeció a la omisión cometida por las entidades del estado y la Empresa Multipropósito Urrá S.A. de realizar el trámite de CONSULTA a la comunidad indígena respecto de la explotación de los recursos naturales en el territorio indígena consistente en la construcción de las obras civiles de hidroeléctricas Urra I y II. Sólo después de otorgada la licencia ambiental se le informó a la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior sobre el proyecto con el fin de que llevara a cabo la consulta previa. Por lo anterior, la Corte Constitucional consideró que el procedimiento para la

expedición de la licencia para la construcción de la hidroeléctrica Urrá I “se cumplió en forma irregular” dado que se omitió la consulta que debió hacerse para garantizar los derechos fundamentales de la Comunidad Indígena. “Como la omisión de la consulta previa para otorgar la licencia ambiental a la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica es precisamente el hecho que originó la violación de los mencionados derechos, y los daños irreversibles que la construcción de tales obras vienen causando en nada se remedian cumpliendo a posteriori con el requisito constitucional omitido, la Corte ordenará que se indemnice al pueblo afectado al menos en la cuantía que garantice su supervivencia física, mientras elabora los cambios culturales, sociales y económicos a los que ya no puede escapar, y por los que los dueños del proyecto y el Estado, en abierta violación de la Constitución y la ley vigentes, le negaron la oportunidad de optar.”. En razón a la omisión del trámite de la consulta previa con el Pueblo Embera Katio del Alto Sinú, la Corte Constitucional ordenó, entre otros, lo siguiente: “… Segundo. ORDENAR al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y al Ministerio del Interior que procedan, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia, cada una de esas entidades en lo que es de su competencia legal, a iniciar la actuación tendente a unificar el resguardo del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú; además, deberán dar prioridad al trámite de esta actuación. Tercero. ORDENAR a la Empresa Multipropósito Urrá s.a. que indemnice al

pueblo Embera-Katío del Alto Sinú al menos en la cuantía que garantice su supervivencia física, mientras elabora los cambios culturales, sociales y económicos a los que ya no puede escapar, y por los que los dueños del proyecto y el Estado, en abierta violación de la Constitución y la ley vigentes, le negaron la oportunidad de optar. … Octavo. ADVERTIR a la Alcaldía de Tierralta, a la Gobernación de Córdoba, al Ministerio del Interior, a la Empresa Multipropósito Urrá S.A., a la Procuraduría Agraria, a la Defensoría del Pueblo, y a las organizaciones privadas intervinientes en este proceso, que se deben abstener de interferir en los asuntos propios de la autonomía que la Carta Política otorga al pueblo Embera-Katío del Alto Sinú. Tanto las entidades estatales, como la Empresa Multipropósito, se atendrán a los términos de esta providencia en cuanto hace a la representación de las comunidades de Veguidó, Cachichí, Widó, Karacaradó, Junkaradó, Kanyidó, Amborromia, Mongaratatadó, Zambudó, Koredó, Capupudó, Chángarra, Quiparadó, Antadó, Tundó, Pawarandó, Arizá, Porremia y Zorandó, y a las eventuales alianzas que ellas constituyan, en todas sus relaciones con el pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, so pena de las sanciones contempladas en el Decreto 2591 de 1991 para el desacato. … Décimo. No tutelar los derechos de los embera que decidieron separarse de la

vida comunitaria de su pueblo; puesto que no puede la Corte Constitucional aceptar la agencia oficiosa de tales derechos, ignorando la manifestación expresa de sus titulares sobre su deseo de no reincorporarse al resguardo y de residir en Tierralta. …”. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa lo siguiente: Caso concreto El actor aduce que los 54 integrantes de la Comunidad Kiparado que representa, que no identificó, no reclamaron los beneficios mencionados en la sentencia de tutela porque “se desplazó para el año 1998 de la comunidad Kiparado y por ello no lograron ser censados” el 27 de julio de 2000. En la actualidad se encuentran asentados en la Vereda “Los Pollos” del Municipio de Tierralta. En relación con la representación de la Comunidad, obra en el expediente certificación en la que consta que el actor Jesús Domico, es el Gobernador Local de los Kiparado desde agosto de 2009. También obra constancia expedida por el Noko Mayor del Cabildo Mayor de la Esperanza, fechada el 17 de noviembre de 2010, en la que cita las comunidades que lidera sin mencionar la Kiparado. Es él quien ha realizado los acuerdos a los que se refiere el fallo de tutela (fls.345 y 363). Indicó que la Comunidad actora siempre ha pertenecido a los cabildos Mayores del Río Verde y Sinú cuyo Gobernador es el señor Juan de Jesús Domico Bailarín. El señor Juan de Jesús Domico Bailarín, Gobernador de la Comunidad Kiparado, es

quien aparece en las constancias de pago por indemnizaciones realizadas a ese Grupo en octubre de 2010, conformada por 109 personas distribuidos en 81 indígenas y 28 niños (fls. 341 a 344). Lo anterior le permite a la Sala concluir que una parte de la Comunidad Kiparado ha recibido los subsidios dispuestos en el fallo de tutela a través del Gobernador Juan de Jesús Domico Bailarín, por lo que, la fracción que representa el actor, según su propio dicho, fue la que decidió en forma voluntaria, separarse de la vida comunitaria en el año 1998. Así, por expresa disposición de la Corte Constitucional, no le es aplicable a esa fracción de la Comunidad Kiparado el fallo de tutela que protegió los derecho del Pueblo Embera Katio, ya que su situación se enmarca en lo establecido en el numeral decimo de la parte resolutiva de la sentencia según el cual no se tutelan “los derechos de los embera que decidieron separarse de la vida comunitaria de su pueblo…” por respeto a su deseo de no reincorporarse al resguardo y de residir en Tierralta. Ahora bien, en relación con el argumento expuesto en la impugnación, según el cual la vulneración de los derechos fundamentales de la Comunidad Kiparado ha sido continua, observa la Sala que tal afirmación se sustentó en las consideraciones realizadas en el fallo de tutela que, como se indicó, no surte efectos para la comunidad que representa el actor. En este sentido, era deber del Gobernador de la Comunidad expresar “la acción o la omisión [2]” de las autoridades y Empresa accionadas que causan la presunta

violación de los derechos fundamentales del Grupo que representa, en razón a que los mismos no resultan probados con el fallo de tutela proferido en 1998. La fracción de la Comunidad Kiparado que representa el actor se encuentra en una situación fáctica diferente a la expuesta en el fallo de tutela pues esta abandonó, por voluntad propia, las tierras que ocupaban con los demás miembros del grupo, por un lapso de tiempo desconocido y su ubicación actual, según se deduce de los documentos allegados, no es la misma que ocupan los demás integrantes pues si ello fuera así, estarían incluidos en el listado de los Kiparado beneficiados con el fallo y que son representados por el Gobernador Juan de Jesús Domicó Bailarín. 2 Artículo 86 de la Constitución Política Lo expuesto también permite deducir, en principio, que no es la empresa Multipropósito Urrá S.A. la que debe reconocer a los integrantes de la comunidad Kiparado que representa el