CE-23001-23-31-000-2011-00076-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO / CONCURSO DE MERITOSMediante la lista de elegibles sólo se puede proveer el número de cargos que fue ofertado en la convocatoria En el sub lite se encuentra demostrado que a través de la Resolución No. 0-1280 de 10 de junio de 2010, el Fiscal General de la Nación (e) dio por terminado el nombramiento en provisionalidad, entre otros, de la actora en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos con el fin de nombrar en el mismo a una de las personas que se encuentra en el puesto No. 849 del Registro Único de Elegibles. Lo anterior evidencia que la Fiscalía General de la Nación, después de proveer los 744 cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos que fueron convocados, continúa realizando nombramientos usando la lista de elegibles a pesar de que ya se colmó el número ofertado. En este orden de ideas, en aplicación del antecedente jurisprudencial, se revoca el fallo impugnado y en consecuencia, se concede el amparo de los derechos al debido proceso, al trabajo y mínimo vital de la actora, ordenándole a la Fiscalía General de la Nación suspender los efectos jurídicos de la Resolución No. 0-11280 de 10 de junio de 2010, en lo que se refiere a la tutelante, y abstenerse de proveer el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos, con personas que ingresaron al Registro de Elegibles en virtud de la

Convocatoria No. 001-2007, hasta tanto se surta un nuevo Concurso o se presenten circunstancias que ameriten su remoción por cualquier otra causa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 23001-23-31-000-2011-00076-01(AC)

Actor: NELLY BEATRIZ NEGRETE FLOREZ Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Decide la Sala la impugnación propuesta por la parte actora contra la providencia de 24 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que rechazó por improcedente la tutela incoada.

PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA La señora Nelly Beatriz Negrete Florez, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Nación, Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al trabajo, confianza legítima, mínimo vital y debido proceso, vulnerados por la accionada con la expedición de la Resolución No. 0-1280 de 10 de junio de 2010, mediante la cual el Fiscal General de la Nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad. Como consecuencia de lo anterior solicitó suspender los efectos jurídicos de la Resolución No. 0-1280 de 10 de julio de 2010, suscrita por el Fiscal General de la Nación, que terminó el nombramiento en provisionalidad de la actora; y se ordene

a la Entidad reintegrarla al cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales que venía desempeñando. Hechos en que fundamenta las pretensiones: La Fiscalía General de la Nación abrió Convocatoria Pública para proveer cargos de Carrera Administrativa de la Institución y estableció que el número de plazas a proveer para el cargo de Fiscales Delegados ante los Jueces Municipales y Promiscuos era de 744, condiciones que fueron aceptadas pacíficamente por los aspirantes. A pesar de que la Entidad tiene sus propias normas de Carrera Administrativa de manera complementaria se aplican a ella las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004 del Sistema General de Carrera. La Ley 909 de 2004 en el artículo 31 numeral 4º dispone que con los resultados de las pruebas se elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles con la cual serán provistas las vacantes por las cuales se efectuó el Concurso. Desde el 4 de diciembre de 2003 la actora ha desempeñado en provisionalidad el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales del Municipio de San Marcos. Mientras estuvo en el cargo de Fiscal Delegada en Provisionalidad ante los Jueces Municipales y Promiscuos Municipales ha tenido una hoja de vida impecable y estuvo en encargo como Fiscal Once Delegada ante los Jueces del Circuito de San Marcos el 26 de julio de 2004 mientras se proveía la vacancia definitiva, el 6 de octubre de 2007 mientras el titular del cargo cumplía un encargo, entre el 1º y el 25 de abril de 2008 por vacaciones del Fiscal en

propiedad, el 10 de junio de 2008 durante una incapacidad del funcionario en propiedad, y entre el 1º de enero y el 1º de junio de 2010. Por Resolución No. 0-1280 de 10 de junio de 2010, el Fiscal General de la Nación (E) le comunicó la terminación del nombramiento en provisionalidad del cargo que la tutelante venía desempeñando, para nombrar en su reemplazo a una persona de la Lista de Elegibles que ocupó el puesto No. 849, que no tenía derecho porque estaba por encima del número de empleos ofertados en la Convocatoria. Con la expedición del acto anterior, le vulneró los derechos al debido proceso, trabajo, confianza legítima y mínimo vital de la actora, principalmente porque en un Estado Social y Democrático de Derecho el trabajo junto con la dignidad humana y la solidaridad, son sus pilares fundamentales. El trabajo es un derecho fundamental y una obligación social que goza de especial protección por parte del Estado, razón por la cual es susceptible de protección por vía de tutela cuando no existan otros mecanismos de protección, o habiéndolos, busque evitar un perjuicio irremediable, como ocurre en el presente caso, ya que no solo están vulnerando los derechos fundamentales de la actora sino de su núcleo familiar, como la salud, educación y recreación de quienes tiene a su cargo por ser madre cabeza de familia. Solicitó la aplicación de la tesis expuesta por el Consejo de Estado en sentencia de 5 de agosto de 2010, con ponencia del Dr. Alfonso Vargas Rincón. CONTESTACIÓN DE LA TUTELA La Jefe de la Oficina de Personal y Secretaría Técnica de la Comisión Nacional de

Carrera Administrativa de la Fiscalía General de la Nación contestó la acción de folios 62 a 69, solicitando se desestimen las pretensiones de la tutela, argumentado lo que se resume a continuación: La Fiscalía General de la Nación de conformidad con los artículos 125 y 253 de la Constitución Política, y en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 938 de 2004, la sentencia T-131 de 2005 de la Corte Constitucional y de las metas trazadas en el direccionamiento estratégico institucional para el periodo 2005-2009, el 9 de septiembre de 2007 convocó a Concurso de Meritos Abierto No. 001-2007 para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos. Realizado el Concurso, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera expidió el Acuerdo No. 007 de 24 de noviembre de 2008, por el que se conformó el registro único de elegibles, y de conformidad con los procedimientos y las órdenes de diferentes fallos de tutela, la Entidad empezó a proveer los cargos establecidos en las Convocatorias, dando por terminada la situación de provisionalidad de aquellos servidores que los ocupaban. La Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de 17 de junio de 2010, le ordenó a la Fiscalía General de la Nación culminar con el proceso de nombramiento de los ganadores del Concurso de Méritos en el término de dos (2) meses so pena de las sanciones a que hubiere lugar, situación que ha generado un caos Institucional, toda vez que han tenido que darse por terminados los nombramientos en provisionalidad de varios funcionarios que no superaron el Concurso y en

consecuencia, se produjo el nombramiento en periodo de prueba del señor Carlos Julio Cury, que ocupó el puesto No. 849 dentro del Registro Definitivo de Elegibles. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia de 5 de agosto de 20101, sostuvo que el Concurso se agotó con el nombramiento del número de cargos que fueron objeto de la Convocatoria, es decir que respecto de los demás no existe Concurso y por ello la Entidad debe designar sólo a los registrados que se encontraban en los primeros lugares hasta completar el número ofertado. En vista de la diferencia de criterios, la Fiscalía le solicitó a la Corte Constitucional unificarlos y definir la situación de los nombramientos. La Fiscalía General de la Nación no ha vulnerado los derechos de la actora porque todas las actuaciones han sido en cumplimiento de un deber Constitucional, Legal y Jurisprudencial, respetando en todo momento las garantías de los que participaron en el Concurso de Méritos. La tutelante desempeñaba el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales o Promiscuos Municipales en Provisionalidad, condición que no genera los derechos de Carrera Administrativa puesto que gozan de una estabilidad laboral intermedia, que permite dar por terminada la provisionalidad por un motivo “justo”, que en este caso fue el nombramiento de quien ocupó el puesto No. 849 de la Lista de Elegibles. Si la actora pretende controvertir el acto administrativo por medio del cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, debe hacerlo ante la Jurisdicción Contenciosa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho. Además, no se le está causando ningún perjuicio irremediable, por cuanto la situación de quedarse sin empleo por sí misma no es susceptible de 1 Expediente: 18001-23-31-000-2010-00239-01, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. amparo por vía de tutela, y menos cuando se trata de cargos de carrera en provisionalidad con el fin de nombrar a la persona que se encuentra en el registro de elegibles, pues se tornaría imposible la provisión de cargos mediante concurso de méritos. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Córdoba mediante sentencia de 24 de marzo de 2011, rechazó por improcedente la tutela incoada (fls. 82-90), con fundamento en lo siguiente: La acción de tutela está prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, concebida como mecanismo transitorio, específico y directo para la protección de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, que procede en ausencia de vías judiciales ordinarias ó cuando habiéndolas, se pretenda evitar un perjuicio irremediable2. La inmediatez es un requisito de procedibilidad de la acción y hace referencia a que el ejercicio de la misma no se dilate en el tiempo injustificadamente, pues a pesar de que la tutela puede instaurarse en cualquier tiempo, ello no significa que el amparo proceda con completa independencia de la demora en la presentación de la acción, sino que sea proporcional de manera que no vaya en desmedro de los derechos de terceros y no se convierta en un mecanismo complementario o adicional a las vías ordinarias.3 El principio de inmediatez admite dos excepciones, una es que se demuestre que

la vulneración del derecho ha sido permanente en el tiempo, es decir que la afectación continúa y es actual, y la otra es la especial situación de la actor la que hace desproporcionado el hecho de imponerle la carga de acudir ante el Juez, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, incapacidad física, entre otros.4 En el sub-lite, la actora pretende que se suspendan los efectos jurídicos de la Resolución No. 0-1280 de 10 de junio de 2010, por la cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad para nombrar en su reemplazo a otra persona, sin embargo, el A quo no encontró explicación a la tardanza de la tutelante para atacar dicho acto administrativo. Finalmente adujo que no es posible aplicarle la tesis expuesta por el Consejo de Estado en sentencia de 5 de agosto de 2010, Exp: 2010-00239-01, porque su situación fáctica no es igual ya que en este caso el nombramiento en periodo de 2 Sentencias T-1019 de 2008, Corte Constitucional, y 20 de agosto de 2009 Rad. No. 25000231500020090093601, Consejo de Estado. 3 Sentencia T-551 de 2009, Corte Constitucional. 4 Sentencia T-158 de 2006, Corte Constitucional. prueba ya se produjo, es una situación jurídica consolidada, cuya legalidad debe controvertirse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. LA IMPUGNACIÓN El anterior proveído fue impugnado por la parte actora con la argumentación visible a folio 94 y siguientes del expediente.

La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política es el mecanismo a través del cual puede reclamarse ante los Jueces la protección de los derechos fundamentales y al mismo tiempo, los operadores judiciales tienen en sus manos la interpretación de las normas Constitucionales desde los principios universales pero atendiendo a la posición geográfica, política, económica, social y cultural de los habitantes, lo cual no debe parcelar la concepción del Fallador, que como en este caso se apartó de las tesis expuestas en el interior del País en casos similares al de la actora. El A quo no puede desconocer que existen innumerables fallos5 que a través de tutela han ordenado el reintegro de funcionarios que ocupaban cargos en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, lo cual exige que en aplicación de un método interpretativo, el Fallador se acompase con la realidad social y política, aplicando la tesis expuesta por sus pares. El Tribunal se equivocó al decir que se pretendía suspender los efectos del Acuerdo No. 081 de 2009, porque la petición fue suspender los efectos jurídicos de la Resolución No. 0-1280 de 10 de junio de 2010, proferida por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual dio por terminado su nombramiento en provisionalidad y nombró en periodo de prueba a otra persona que ocupó el puesto No. 849 en la Lista de Elegibles, y como lo ha expresado el Consejo de Estado6, no podía nombrarse en dichos cargos más allá de los empleos ofertados en el Concurso. Es desproporcionada la afirmación del fallo de primera instancia al considerar que

no hubo vulneración de los derechos fundamentales ya que no interpuso la tutela en forma inmediata, apreciación que resulta poco garantista, pues si existe un medio eficaz y expedito para la protección y evitar un perjuicio irremediable es esta acción, máxime si se tiene en cuenta la especial condición de la actora, quien es madre cabeza de familia, tiene 4 hijos que por razón de la desvinculación no se encuentran estudiando, y además debe cumplir con obligaciones como pagar el 5 Consejo de Estado, sentencia de 5 de agosto de 2010, actor: Mario Afanador Armenta. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencias de 15 de septiembre de 2010, actor: María Doris Páez Cuervo y 20 de septiembre de 2010, actor: Edixon Luís Pardo Castillo. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de agosto de 2010, Exp. No. 2010-00239-01, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. Tesis reiterada en sentencias de 11 y 19 de agosto, Exp. Nos. 2010-01479-01 y 2010-01488-01, Magistrados Ponentes, Drs. Gustavo Eduardo Gómez y Gerardo Arenas Monsalve. arriendo, deudas bancarias y otras obligaciones atrasadas, por lo que se pregunta, será que la terminación del nombramiento en provisionalidad no está vulnerándole los derechos al trabajo, confianza legítima, mínimo vital, salud y recreación de su familia? El A quo dice que la accionante tiene otro medio de defensa judicial para atacar la decisión contenida en la Resolución No. 0-1280 de 2010, sin embargo, dicho

mecanismo ordinario no es el más expedito y su situación requiere ser conjurada de inmediato porque está inmersa en un perjuicio irremediable. CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si la Fiscalía General de la Nación, le vulneró los derechos al trabajo, confianza legítima, mínimo vital y debido proceso de la actora; al desvincularla del cargo de Carrera Administrativa que desempeñaba en provisionalidad, con motivo del nombramiento en período de prueba de los concursantes de la Convocatoria No. 001 de 2007. De lo probado en el proceso Vinculación de la accionante A folio 47 obra el Acta de Posesión No. 73 de 4 de diciembre de 2004, que acredita que l actora ocupa el cargo en provisionalidad de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos Municipales de la Dirección Seccional de Fiscalías de Sincelejo, para el que había sido nombrada mediante Resolución No. 0-2282 de 5 de noviembre de 2003. A folios 19 a 29 del expediente fue incorporada la Resolución No. 0-1280 de 10 de junio de 2010, expedida por el Fiscal General de la Nación (e), “por medio de la cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad y se efectúan unos nombramientos en periodo de prueba por concurso del año 2007”, y en su parte resolutiva se lee lo siguiente: “(…) ARTÍCULO PRIEMRO: Nombrar en periodo de prueba por el término de tres (3) mese e la planta global de la Fiscalía General de la Nación, área de fiscalías, en el cargo de FISCAL

DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS, a las personas que se relacionan a continuación de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo:

No. CÉDULA NOMBRE CARGO DIRECCIÓN

REGISTRO SECCIONAL

DEFINITIV DE

O DE FISCALÍAS

ELEGIBLES

849 79.447.60 CURY FISCAL ANTE SINCELEJO

0 OSORNO JUECES

CARLOS MUNICIPALES Y

JULIO PROMISUCOS (…) ARTÍCULO TERCERO: Como consecuencia de lo establecido en el artículo primero de la presente Resolución, el nombramiento en provisionalidad de los funcionarios relacionados a continuación se dará por terminado automáticamente, una vez el nombrado en periodo de prueba tome posesión de su cargo.

CÉDULA NOMBRE CARGO DIRECCIÓN

SECCIONAL DE

FISCALÍAS

26.135.09 NELLY BEATRÍZ FISCAL DELEGADO DIRECCIÓN

7 NEGRETE ANTE LOS JUECES SECCIONAL DE

FLOREZ MUNICIPALES Y FISCALÍAS DE PRMISCUOS SINCELEJO La anterior decisión fue comunicada a la actora el 15 de junio de 2010 (fl. 30). Situación Familiar y Personal de la actora La Directora Comercial de la Regional Córdoba – Sucre de la E.P.S. SALUDCOOP, certificó que la tutelante está afiliada a la Entidad desde el 1º de enero de 2004 y tiene como beneficiarios a su grupo familiar, conformado por su cónyuge y sus 4 hijos (fls. 46 y 100). A folio 101 obra la cuenta de cobro de la Tarjeta de Crédito Visa FEDCO del

Banco BBVA a nombre de la actora, quien a la fecha de corte, el 28 de febrero de 2011, reporta mora de 90 días y un saldo a pagar de $4.398.518.65. Análisis de la Sala La accionante pretende que su reintegro al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos, en razón a que éste fue suplido con personal que ocupó un puesto superior a los 744 cargos ofertados que ya fueron proveídos con el Registro Único de Elegibles. Del Concurso de Méritos Mediante Convocatoria 001 de 2007, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, Fiscalía General de la Nación, convocó a Concurso de Méritos para proveer según la actora 744 cargos a nivel nacional de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos. La Convocatoria describió las fases del proceso de selección determinando las fechas en que iniciaría, la admisión, las pruebas, los resultados, análisis de la hoja de vida, prueba específica, listado de elegibles y recursos. Las reglas que rigieron la Convocatoria, fueron publicadas en la página web de la Fiscalía General de la Nación, es decir, que todos conocieron los términos en que se desarrolló el Concurso y el número de cargos ofertados. La Ley 938 de 2004, que contiene el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, determina, entre otros, que el régimen de carrera es reglamentado y administrado en forma autónoma por la Entidad y en relación con la provisión de empleos determinó que será por convocatoria a concurso público de méritos que se realizará en forma periódica, de la siguiente manera: “Art. 62. La convocatoria. Es norma obligatoria y reguladora de

todo proceso de selección y se divulgará conforme lo establezca el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. Se hará en forma periódica cada dos (2) años o cuando el Registro de Elegibles se agote. … Art. 66. Registro de elegibles. Con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años. La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación reglamentará la actualización del Registro. Igualmente, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación podrá utilizar este Registro para proveer cargos equivalentes o de inferior grado. Art. 67. Provisión de los cargos. Se efectúa en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el Registro de elegibles. Art. 68. Período de prueba. Con base en el puesto que se ocupe en el registro de elegibles, quien obtenga el derecho a ser nombrado, ingresará en período de prueba por tres (3) meses; transcurrido este período, se procederá a su calificación.”. Así, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación determinó las reglas de la Convocatoria que son de obligatorio cumplimiento tanto para la Entidad como para los participantes al Concurso. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en casos similares al presente, ha tutelado el derecho fundamental al trabajo porque la lista de elegibles se extendió para suplir un número de cargos superior al convocado poniendo de presente las

siguientes consideraciones7: “Es así como la Comisión Nacional de Carrera Administrativa de la Fiscalía General de la Nación, el 9 de septiembre de 2007, citó a concurso de méritos, diferentes cargos de la Fiscalía a través de las convocatorias públicas abiertas Nos. 001-2007 Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito, 003-2007 Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito Especializado, 004-2007 Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito (52 cargos) 005-2007 Asistente de Fiscal I, II, III, IV y 006-2007 Asistente Judicial IV, para un total de 4.697 cargos que se encontraban ocupados en provisionalidad. En el asunto objeto de estudio los cargos que se tenían que proveer mediante concurso eran 52 Delegados ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial y ante la existencia de otras vacantes en dichos cargos la entidad no podía extender los alcances de la Convocatoria 004-2007. Con el registro de elegibles se termina el concurso de méritos el cual estaba restringido a las normas reguladoras y obligatorias que contienen las convocatorias 01 a 06 de 2007, las cuales limitan el número y los cargos en ellas determinados, pues es a 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de agosto de 2010, Exp. No. 2010-00239-01, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. Tesis reiterada en sentencias de 11 y 19 de agosto, Exp. Nos. 2010-01479-01 y 2010-01488-01, Magistrados Ponentes, Drs. Gustavo Eduardo Gómez y Gerardo Arenas Monsalve.

partir del registro que se procede a efectuar la provisión de las vacantes para las que se realizó el concurso, es decir, si de esos 52 cargos provistos mediante concurso se originan vacantes, se debe recurrir al registro de elegibles constituido para proveer las mismas. Al haberse efectuado por parte de la entidad demandada los 52 nombramientos de Fiscales Delegados ante Tribunal Superior que fueron objeto de la convocatoria N° 004-2007, se agotó el concurso y por esa razón no podía la entidad designar otras personas incluidas en el registro de elegibles para proveer los cargos que se encontraban vacantes en la entidad, pues el concurso se había agotado y el registro sólo podía suplir las vacantes de los 52 cargos que fueron materia de la convocatoria. Lo anterior significa que respecto de los demás cargos no existe concurso y por esa razón es que la entidad debía designar sólo a los registrados que se encontraban en los primeros lugares hasta completar las 52 vacantes materia de la convocatoria. Aclarado lo anterior y en relación con la amenaza de derechos fundamentales del actor, la Sala la encuentra probada por lo siguiente: En el presente caso no existe duda del entendimiento que el Fiscal General de la Nación le dio a las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia, pues en escrito de 17 de febrero de 2010, al solicitar aclaración respecto del contenido del fallo de tutela con número de radicación T-45366 de 4 de febrero de 2010, expresó que en los considerandos de dicha decisión se señaló que los cargos a proveer con el registro de elegibles serían todos

los correspondientes a la planta de personal de la entidad y no sólo los que fueran materia de las señaladas convocatorias. Precisó que la manera como la entidad determinó el número de los cargos sometidos a concurso en 2007 no fue caprichosa, pues tuvo en cuenta la planta definitiva al momento de la publicación de las convocatorias.

Bajo ese entendido señaló que: “pretender extender los efectos del registro de elegibles a los demás cargos vacantes de la entidad (ocupados en provisionalidad) implicaría desconocer el derecho a la igualdad y de acceso a cargos públicos de las personas que ingresaron en virtud de la reestructuración establecida por el Decreto Ley 122 y que no tuvieron la oportunidad jurídica participar en el proceso de selección respecto al cargo que entraron a ocupar, pues, se reitera, estos cargos no fueron ofertados porque no existían para la fecha o estaban llamados a desaparecer”. (…) En consecuencia, se confirmará la decisión del Tribunal que amparó el derecho al trabajo del actor, ordenó al Fiscal General de la Nación abstenerse de proveer el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Florencia con personas que ingresaron al registro de elegibles conformado en virtud de la Convocatoria N° 004-2007, hasta tanto se surta un nuevo concurso o se presenten circunstancias que ameriten su remoción por cualquier otra causa y levantó la medida provisional decretada en auto de 11 de junio de 2010, consistente en prorrogar el término con el que contaba el actor para aceptar la designación como Fiscal Seccional hasta que se profiriera pronunciamiento.”.

Recientemente, la Corte Constitucional unificó la Jurisprudencia mediante sentencia SU-446 de 2011, M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la que advirtió que en cumplimiento de las Reglas del Concurso convocado por la Fiscalía General de la Nación, el Registro de Elegibles conformado sólo podía ser utilizado para proveer los cargos ofertados en las Convocatorias que le dieron origen, con fundamento en lo siguiente: “Teniendo en cuenta que las pautas o reglas de los concursos públicos para el acceso a la carrera son inmodificables y que a la Administración no le es dado hacer ninguna variación de ellas porque se lesionarían los derechos y principios propios del Estado Social de Derecho que nos rige, la Corte Constitucional consideró que la Fiscalía General de la Nación sólo podía utilizar el registro de elegibles que expidió mediante el Acuerdo 07 de 2008, para proveer únicamente el número de los cargos ofertados en cada una de las seis convocatorias del año 2007, toda vez que esa era una de las reglas del concurso y, por tanto, debía ser observada en forma estricta. En consecuencia, la Corporación decidió REVOCAR la orden que emitió la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, según la cual la Fiscalía General de la Nación debía agotar el registro de elegibles -Acuerdo 007 de 2008para proveer todos los cargos vacantes o en provisionalidad a los que hacían referencia las convocatorias 001 a 006 de 2007. Por lo anterior, determinó que las personas que fueron nombradas en carrera en la entidad en virtud de la orden que se deja sin

efectos, es decir, todos aquellos concursantes que no estaban en el rango de los cargos ofertados en las respectivas convocatorias, deben seguir vinculados a la Fiscalía General de la Nación, pero bajo el entendido que su vinculación es de carácter provisional y no de carrera, en razón a que no tenían el derecho a ser nombrados en la entidad. Esa vinculación se mantendrá hasta tanto no se provea el cargo mediante concurso público o se cumplan las condiciones establecidas en la jurisprudencia constitucional, contenidas, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010, para su desvinculación, en otras palabras, se requiere resolución motivada para su desvinculación. Esta protección, es decir, la necesidad de resolución motivada, es predicable de todos los servidores provisionales de la entidad. Por otra parte, como una medida de protección para las personas en situaciones de especial protección: i) padres o madres cabeza de familia; ii) personas próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) personas en situación de discapacidad, que fueron desvinculados en virtud del concurso que se convocó en el año 2007, la Corte ordenó a la Fiscal General de la Nación que, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o similar al que ocupaban, se les designe nuevamente y su vinculación se mantenga hasta tanto no se provea el cargo mediante concurso público o se cumplan las

condiciones establecidas en la jurisprudencia constitucional para su desvinculación, contenidas, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010. ”8 La Corte Constitucional le dio al citado fallo efectos “inter comunis”, es decir que cobijará a todos aquellos que se encuentren en la misma situación prevista en la sentencia, así no hubiesen hecho parte de las acciones de tutela que dieron lugar a la unificación de la Jurisprudencia. Con base en lo anterior, procede la Sala al análisis del caso concreto, así: En el sub lite se encuentra demostrado que a través de la Resolución No. 0-1280 de 10 de junio de 2010, el Fiscal Genera