CE-23001-23-31-000-2011-00387-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA - Niega / CONCURSO DE MÉRITOS - Constituye una mera expectativa / LISTA DE ELEGIBLES - Publicación / DERECHO AL TRABAJO - En el acceso a cargos públicos, el derecho subjetivo se concreta en cabeza del titular con su nombramiento y posesión El actor pretende que se ordene a la CNSC en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, que expida y publique la lista de elegibles de la aplicación V para los aspirantes al cargo de profesional universitario núm.12763, Código 219, grado 2, en la Gobernación de Córdoba, en donde figure su nombre. Lo anterior, por cuanto ha transcurrido más de un año desde la publicación de los resultados definitivos, sin que la CNSC conforme la lista y que en la presente legislatura cursan en el Congreso dos proyectos de Ley que buscan suspender los procesos realizados por dicha Comisión, y con el retrazo de la publicación se está permitiendo el avance y aprobación de aquellos, lo que atenta contra los derechos fundamentales que alega como vulnerados. (…) esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca de acciones de tutela promovidas por participantes de la Convocatoria 001 de 2005 que, luego de haber superado todas las etapas del concurso, solicitan que por esta vía se ordene a la CNSC conformar y publicar la lista de elegibles. En efecto, en sentencia de 2 de junio de 2011, Consejero Ponente, doctor Marco Antonio Velilla Moreno, la Sala sostuvo que la Convocatoria 001 de 2005 había sufrido una serie de modificaciones en su cronograma por causas no atribuibles a la CNSC y que, de cualquier forma, tales

modificaciones no comportaban la afectación del derecho al trabajo, puesto que la participación en el concurso de méritos constituye una mera expectativa que sólo se concreta cuando el concurso finaliza. (…) De tal manera que, como quiera que los supuestos fácticos y jurídicos así como las pretensiones expuestas por la parte actora dentro de la acción de tutela objeto de estudio, son coincidentes con aquellos estudiados por la Sala en las providencias anteriormente referidas, las consideraciones allí expuestas se reiterarán en su totalidad y, en consecuencia, se revocará el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, y, en su lugar, se denegarán las súplicas de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

Bogotá, D. C., trece (13) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 23001-23-31-000-2011-00387-01(AC)

Actor: FRANCISCO ALBERTO JIMÉNEZ NOVOA Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Se decide la impugnación presentada por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC-, contra el fallo de 13 de julio de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, que concedió el amparo

constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos públicos.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud: El señor FRANCISCO ALBERTO JIMÉNEZ NOVOA, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-, por considerar que le fueron vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, y al acceso a cargos públicos, como consecuencia de que a la fecha, dicha entidad no ha culminado en todas sus fases el concurso de méritos que inició mediante la Convocatoria 001 de 2005. I.2.- Hechos. Indicó que se inscribió en la Convocatoria 001 de 2005 para proveer empleos de carrera administrativa a nivel nacional. Señaló que las fases de la convocatoria ya se cumplieron en su totalidad y que de acuerdo con sus cálculos él es el aspirante con mayor puntuación para el cargo al que optó, hecho que lo debería situar en la cabeza de la lista de elegibles. Adujo que ha transcurrido más de un año desde la publicación de los resultados definitivos sin que la CNSC conforme dicha lista y que en la presente legislatura cursan en el Congreso dos proyectos de Ley que buscan suspender los procesos realizados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, y que con el retrazo de la publicación de ésta se está permitiendo el avance y aprobación de aquellos, lo que atenta contra los derechos fundamentales que alega vulnerados. I.3.- Pretensiones. Solicitó que se ordene a la CNSC en el término de 48 horas siguientes a la

notificación del fallo, que expida y publique la lista de elegibles de la aplicación V para los aspirantes al cargo de profesional universitario núm.12763, Código 219, grado 2, en la Gobernación de Córdoba, y que en ella figure su nombre. I.4.- Defensa. La Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, a través de su representante, señaló que la Convocatoria ha sufrido una serie de cambios originados por causas externas a la entidad y que han incidido en la modificación del cronograma del concurso en el manejo de la fase II y en la publicación de los resultados de las pruebas. Aseguró que no se le puede endilgar responsabilidad por las demoras en el concurso, ya que tanto las personas que no se inscribieron o quienes fueron excluidos de las listas, así como el Congreso y la Corte Constitucional, han atentado contra la Convocatoria, originando una parálisis del proceso. Manifestó que entiende la preocupación del actor, pero que éste debe comprender que el concurso tiene una serie de etapas que deben ser agotadas, por lo que dichas listas no pueden publicarse sin mediar la verificación pertinente para determinar la posición de los elegibles, trámite que conlleva un período de tiempo considerable. Indicó que no se puede afirmar que la Comisión ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, por el hecho de cumplir a cabalidad todas y cada una de las etapas que le exige la ley. En consecuencia, solicitó que se deniegue la acción de tutela.

II. FALLO IMPUGNADO.

El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA, SÁLA CUARTA DE

DECISIÓN, en sentencia de 13 de julio de 2011, concedió el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos públicos. Advirtió que de acuerdo con las pruebas aportadas por el actor, se puede determinar que en la página web de la CNSC figura el consolidado de los resultados para el cargo núm. 12763, el cual sólo es publicado para quienes cumplen con los requisitos mínimos del empleo junto con otro participante, por lo cual se tiene que el actor cumplió con ellos y que sólo hay dos personas que están aspirando a aquél. Manifestó que por lo anterior, no existe excusa válida para que hasta la fecha no se haya efectuado la conformación de la lista de elegibles y su correspondiente publicación, pues los argumentos de la defensa se refieren a situaciones que se han venido presentando desde el comienzo del concurso y que han interrumpido el normal desarrollo del mismo, pero que hoy no tienen incidencia en la conformación de la lista.

III. IMPUGNACIÓN.

Inconforme con la decisión anterior, la CNSC impugnó el fallo de primera instancia, alegando que la acción de tutela no es el mecanismo procedente para atacar actos administrativos de contenido particular. Reiteró que las dilaciones en el concurso no se deben a actuaciones realizadas por la entidad, sino que obedecen a causas ajenas al desarrollo establecido por ésta.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u

omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Dicha acción se establece como medio subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. El actor pretende que se ordene a la CNSC en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, que expida y publique la lista de elegibles de la aplicación V para los aspirantes al cargo de profesional universitario núm.12763, Código 219, grado 2, en la Gobernación de Córdoba, en donde figure su nombre. Lo anterior, por cuanto ha transcurrido más de un año desde la publicación de los resultados definitivos, sin que la CNSC conforme la lista y que en la presente legislatura cursan en el Congreso dos proyectos de Ley que buscan suspender los procesos realizados por dicha Comisión, y con el retrazo de la publicación se está permitiendo el avance y aprobación de aquellos, lo que atenta contra los derechos fundamentales que alega como vulnerados. Debe advertirse que en el asunto de la referencia, el actor pretende que por vía de tutela se ordene a la CNSC conformar la lista de elegibles para proveer el empleo núm. 12763, puesto que todas las pruebas han sido practicadas y los resultados publicados y, tras un año de lo anterior, no se ha proferido una decisión definitiva al respecto. En esas condiciones, es evidente que la actora no cuenta con un mecanismo de defensa judicial diferente a la acción de tutela, ya que no existe un acto administrativo o decisión susceptible de ser demandada o controvertida ante

la Jurisdicción Contencioso Administrativa o ante la Jurisdicción Ordinaria y, por ende, la acción de tutela resulta procedente. Ahora bien, esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca de acciones de tutela promovidas por participantes de la Convocatoria 001 de 2005 que, luego de haber superado todas las etapas del concurso, solicitan que por esta vía se ordene a la CNSC conformar y publicar la lista de elegibles. En efecto, en sentencia de 2 de junio de 2011, Consejero Ponente, doctor Marco Antonio Velilla Moreno, la Sala decidió la tutela incoada por la señora Liliana Gallo Builes contra la CNSC por la presunta afectación de sus derechos fundamentales a la igualdad, el trabajo y el debido proceso, los cuales estimaba violados en tanto la lista de elegibles del empleo núm. 195 código 130361 del nivel Profesional, no se había publicado. En aquella oportunidad, la Sala sostuvo que la Convocatoria 001 de 2005 había sufrido una serie de modificaciones en su cronograma por causas no atribuibles a la CNSC y que, de cualquier forma, tales modificaciones no comportaban la afectación del derecho al trabajo, puesto que la participación en el concurso de méritos constituye una mera expectativa que sólo se concreta cuando el concurso finaliza. Al respecto, indicó: “(…) Mediante el ejercicio de la acción de tutela, la actora pretende la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso, en relación con los postulados de la buena fe y la confianza legítima. Sea lo primero manifestar que la convocatoria indica expresamente los requisitos para concursar en cada uno de los cargos que se ofertan, y

que deben ser cumplidos a cabalidad por cada uno de los aspirantes, ya que aquella es la ley que rige al concurso, y en aras de garantizar el debido proceso y la transparencia en la elección de los funcionarios, se debe dar estricto cumplimiento a la misma, so pena de quedar excluido del concurso de méritos. Así lo determina el artículo 31 de la ley 909 de 2004: Artículo 31. Etapas del proceso de selección o concurso. Reglamentado por el Decreto Nacional 4500 de 2005. El proceso de selección comprende:

1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.

La ley 909 de 2004 en su artículo 33 establece lo siguiente Artículo 33. Mecanismos de publicidad. La publicidad de las convocatorias será efectuada por cada entidad a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo establecido en el reglamento. La página web de cada entidad pública, del Departamento Administrativo de la Función Pública y de las entidades contratadas para la realización de los concursos, complementadas con el correo electrónico y la firma digital, será el medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos, de recepción de inscripciones, recursos, reclamaciones y consultas. La Comisión Nacional del Servicio Civil publicará en su página web la información referente a las convocatorias, lista de elegibles y Registro

Público de Carrera. Sobre la vulneración del derecho al debido proceso, la Sala resalta que por mandato del artículo 29 de la Constitución Política, este se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, motivo por el cual la actora debe ceñirse al anterior precepto y dar estricto cumplimiento a las directrices impartidas por la CNSC, las cuales han sido debidamente publicadas en la página web, y las cuales deben ser consultadas oportunamente por la accionante, directa interesada en las resultas del proceso de selección. Es de resaltar que, tal como lo señala la entidad demandada en su escrito de contestación de demanda, la cual se entiende bajo la gravedad de juramento, que la Convocatoria 001 de 2005 ha sufrido múltiples modificaciones de carácter estructural y en su cronograma debido a causas no atribuibles a ella misma, y que durante todo este tiempo ha tratado de darle una solución efectiva a las dificultades que se han producido por aquellas causas. En cuanto a la vulneración del derecho al trabajo, la Sala considera que en el caso objeto de análisis no existe tal vulneración, como quiera que la interpretación constitucional en torno al derecho al trabajo, implica una doble dimensión, es decir, se concibe como derecho y a la vez como deber, con especial protección por parte del Estado, el cual reconoce su importancia dentro de la sociedad. Desde el análisis del derecho a la libertad, el derecho al trabajo implica el derecho a obtener un empleo, pero en lo relacionado con la posibilidad de acceder a los cargos públicos, éste se concretiza en la virtualidad que le presta el acceso a éstos según el mérito y capacidad de los aspirantes, de tal manera que en la

órbita de derecho fundamental, este derecho no tutela la “aspiración” de acceder a un empleo, pues ello desbordaría el legítimo alcance de su protección, es decir, que el nacimiento del derecho al trabajo en las situaciones de acceso a cargos públicos, se materializa cuando se concreta en cabeza del titular el derecho subjetivo, dado su nombramiento y posesión, circunstancias que no se concretizan en el caso de autos pues tal como lo señala la demandante, aún no se ha publicado una lista de elegibles definitiva para el cargo al cual aspiró. Por lo anterior, se tiene que concluir que en la presente situación, el derecho al trabajo no se encuentra vulnerado si se tiene en cuenta que la presentación al concurso de meritos constituye una mera expectativa, la cual solo puede concretarse al finalizar el mismo. (…)”1 En el mismo sentido, y reiterando la posición anterior, esta Sala se pronunció en sentencia de 9 de junio de 2011, Consejera Ponente, doctora María Claudia Rojas Lasso, expediente. núm. 17001-23-31-000-2011-00147-01. De tal manera que, como quiera que los supuestos fácticos y jurídicos así como las pretensiones expuestas por la parte actora dentro de la acción de tutela objeto de estudio, son coincidentes con aquellos estudiados por la Sala en las providencias anteriormente referidas, las consideraciones allí expuestas se reiterarán en su totalidad y, en consecuencia, se revocará el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, y, en su lugar, se denegarán las súplicas de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte

resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: REVÓCASE el fallo impugnado, y en su lugar, se dispone: 1 Consejo de Estado – Sección Primera. Sentencia de 2 de junio de 2011 M.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Expediente núm. 2011-0456-01. Actora: Liliana María Gallo Brilles. DENÍEGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 13 de octubre de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO