CE-23001-23-31-000-2011-00466-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Procedencia excepcional para reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes Respecto a la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la jurisprudencia constitucional ha estimado que ésta sólo procede de manera excepcional, cuando con la acción u omisión de que se trate, se vulneran derechos fundamentales sin que exista otro mecanismo de defensa judicial, y siempre que se persiga evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, atendiendo las circunstancias especiales de cada caso. En el caso sub examine acierta el Tribunal al considerar que no procedía la tutela, pues de las pruebas aportadas por la accionante. (…) No se advierte la existencia de un perjuicio irremediable o la afectación de los derechos fundamentales invocados, ya que no permiten inferir la dependencia económica que tenían la accionante y sus hijos (hoy mayores de edad) con el causante, la alegada situación de desamparo económico o alguna condición especial que ostente para ser considerada sujeto de especial protección constitucional.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela, Corte Constitucional, sentencias T-584 de de 2001, y sentencia T521 de 2010.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 23001-23-31-000-201100466-01(AC)

Actor: YADITH YAMILE BERRIO MERCADO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL

I. ANTECEDENTES Se decide la impugnación presentada por la actora contra el fallo del 30 de agosto de 2011, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Córdoba (Sala Cuarta de Decisión), negó el amparo de los derechos fundamentales invocados.

1. LA SOLICITUD El 17 de agosto de 2011, la ciudadana YADITH YAMILE BERRIO MERCADO presentó, mediante apoderado, acción de tutela contra el Ministerio de DefensaPolicía Nacional, por la presunta afectación de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al mínimo vital y a la igualdad. 1.1. Hechos Relata que el señor Efraín Darío Contreras Espitia prestó sus servicios a la Policía Nacional, desde el 8 de septiembre de 1986, en el grado de agente.

Afirma que el 14 de noviembre de 1989 contrajo matrimonio con el señor Efraín Darío Contreras Espitia, de cuya unión nacieron Efraín David Contreras Berrío, el 3 de febrero de 1989, y Vanesa Paola Contreras Berrio, el 11 de agosto de 1992. Señala que el 21 de febrero de 2000 fecha en que falleció el señor Efraín Darío Contreras Espitia, estando en servicio activo, había completado un tiempo total de 13 años, 7 meses y 19 días. Como consecuencia de lo anterior, el Ministerio de Defensa - Policía Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1211, literales a) y b) del Decreto 1213

de 19902, expidió la Resolución 00562 de 2000 (23 de mayo), mediante la cual calificó el deceso del señor Contreras Espitia como Muerte Simplemente en Actividad, y ordenó pagar la indemnización y cesantías correspondientes a favor de la accionante, en su calidad de cónyuge y representante legal de sus hijos. Posteriormente, en los primeros días del mes de octubre de 2010, la accionante elevó derecho de petición ante el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, solicitando el reconocimiento de la pensión de sobrevinientes por la muerte de su esposo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 463 de la Ley 100 de 19934. 1 Artículo 121. Muerte Simplemente en Actividad. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que por el Tesoro Público se les pague una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 del presente Estatuto. b. Al pago de cesantía por el tiempo de servicio del causante. (…) 2 Por el cual el Presidente de la República reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional 3 Articulo 46. Requisitos para obtener la Pensión de Sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido

alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley. 4 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones El 5 de noviembre de 2010, el Ministerio de Defensa – Policía Nacional respondió la petición, informándole que no tenía derecho a la pensión de sobrevivencia, pues no se reunían los requisitos del artículo 121 literal c) del Decreto 1213 de 1990, que exige para su reconocimiento 15 o más años de servicio. La accionante considera que debió reconocérsele la pensión de sobrevivientes, en los términos del artículo 465 de la ley 100 de 19936, pues es más favorable, y le es aplicable, según reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado (Sección Segunda, Subsección A)7, que ha establecido que los regimenes excepcionales o especiales sólo son aplicables cuando regulan la situación en condiciones más favorables. Asegura que ella y sus hijos dependían económicamente de su esposo, y debido a su deceso, quedaron desamparados. 1.2. Pretensiones La accionante solicita que se amparen los derechos fundamentales invocados y

que, en consecuencia, se ordene al Ministerio de Defensa y la Policía Nacional que en un término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, reconozca, liquide y pague la pensión de sobreviviente a la que tiene derecho como cónyuge supérstite del señor Efraín Darío Contreras; incluyendo los valores dejados de pagar, más las mesadas adicionales, en la cuantía que resulte de aplicar lo previsto en el artículo 48 inciso 21 de la Ley 100 de 1993, a partir del 21 de febrero de 2000, con la indexación y demás reajustes establecidos en la ley. 5 El artículo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación realizada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y de la declaratoria de inexequibilidad (Corte Constitucional, sentencia C-556 de 20 de agosto de de 2009, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla) de los liletrales a) y b) del numeral 2º de este artículo, establecía la pensión de sobrevivientes en los siguientes términos: “ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno

de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26)

semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.” 6 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones 7 Consejo de Estado, Sección Segunda (Subsección A), sentencia de 22 de febrero de 2001, Exp. 3229-99, M.P.: Alberto Arango Mantilla; Consejo de Estado, Sección Segunda (Subsección A), sentencia de 8 de mayo de 2008, Exp 1371-07, M.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 1.3. Derechos violados Invoca la violación de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al mínimo vital y a la igualdad.

2. Contestación El Ministerio de Defensa - Policía Nacional manifestó que conforme a lo dispuesto en el artículo 121 del Decreto 1213 de 1990 (que rige el sistema prestacional de los agentes de policía), mediante Resolución 00562 de 2000 (23 de mayo) reconoció los derechos prestacionales, indemnización por muerte y cesantías definitivas a favor de la accionante y sus hijos, causados con ocasión del fallecimiento de Efraín Darío Contreras, calificado como Muerte Simplemente en Actividad. Dicho acto administrativo 0no fue recurrido en su oportunidad y, por ende, quedó debidamente ejecutoriado.

Aseveró que la tutela es improcedente, puesto que no es el mecanismo para

obtener la protección de derechos prestacionales como la seguridad social y añadió que la acción no cumplía con el requisito de inmediatez, en tanto habían transcurrido más de 11 años desde el fallecimiento del señor Efraín Darío Contreras Espitia. Por otra parte, advirtió que la accionante contaba con otro medio alternativo, idóneo y eficaz para la protección de los derechos, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento de derecho, tanto más porque no probó la existencia de un perjuicio irremediable que tornara procedente el amparo, como mecanismo transitorio.

II. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Córdoba (Sala Cuarta de Decisión), mediante sentencia de 30 de agosto de 2011, declaró improcedente la acción de tutela, pues consideró que la actora no demostró que la negativa al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente estuviera afectando su derecho fundamental al mínimo vital, así como tampoco probó que los medios ordinarios para proteger sus derechos fundamentales fuesen ineficaces8. 8 Corte Constitucional, sentencia T-521 de veintiuno (21) de junio de dos mil diez (2010), Expediente T2.554.390, Demandante: Blanca Sofía Riaño de Velásquez, M.P.: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

III. LA IMPUGNACION La actora reitera los argumentos expuestos en su demanda.

IV. CONSIDERACIONES 4.1 Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 (12 de julio), por el cual se

dictan reglas para el reparto de la acción de tutela9. 4.2 Generalidades de la tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades pú- blicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 4.3 Análisis de la situación planteada La accionante pretende que a través de la acción de tutela se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al mínimo vital y a la igualdad, los cuales estima vulnerados por el Ministerio de Defensa – Policía Nacional que negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo, por considerar que se le aplicó erróneamente el régimen especial para los agentes de policías, consagrado en el artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, cuando debía aplicársele el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por exigir el régimen general requisitos que resultan, en su caso, más favorables, y que le habilitarían a obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 9 Según esta norma «Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado.» Respecto a la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la jurisprudencia constitucional10 ha estimado

que ésta sólo procede de manera excepcional, cuando con la acción u omisión de que se trate, se vulneran derechos fundamentales sin que exista otro mecanismo de defensa judicial, y siempre que se persiga evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, atendiendo las circunstancias especiales de cada caso. En el caso sub examine acierta el Tribunal al considerar que no procedía la tutela, pues de las pruebas aportadas por la accionante, esto es, (i) los registros civiles de matrimonio11, de nacimiento de sus hijos y de defunción del señor Efraín Darío Contreras Espitia; (ii) el certificado de estudios de su hija y (iii) el Oficio No.24380 ARRE-GRUPE de 05 de noviembre de 2010, por el cual el Ministerio de Defensa – Policía Nacional se negó a reconocer a su favor la pensión de sobrevivencia; no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable o la afectación de los derechos fundamentales invocados, ya que no permiten inferir la dependencia económica que tenían la accionante y sus hijos (hoy mayores de edad) con el causante, la alegada situación de desamparo económico o alguna condición especial que ostente para ser considerada sujeto de especial protección constitucional. Asimismo, se advierte que la actora no recurrió oportunamente la Resolución 00562 de 2000, ni justificó su inactividad por los más de 11 años que transcurrieron desde el acaecimiento del hecho jurídico hasta el momento en que decidió interponer la acción, lo que representa un indicio de la falta de urgencia e irremediabililidad del perjuicio. De esta forma, no puede pretender, por vía de

tutela, suplir su propia negligencia ni pretermitir, reemplazar, o adicionar las formas y términos para obtener el pretendido derecho prestacional. Finalmente, se observa que la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial eficaces e idóneos, como es la acción de nulidad y restablecimiento de derecho12 ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, 10 Corte Constitucional, sentencias T-584 de de 2001, M.P. y sentencia T521 de 2010 11 Folio 25 12 El numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. para demandar el acto administrativo a través del cual le fue negada la pensión de sobreviviente. Por las razones expuestas, se denegarán las pretensiones de la demanda. En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO. CONFIRMASE la sentencia apelada. SEGUNDO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil once (2011).

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS

LASSO