CE-23001-23-31-000-2011-00569-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVILProcede por no publicación de firmeza de la lista de elegibles Del aparte trascrito, se evidencia que la normativa es clara en indicar que luego de que se publique el acto administrativo que conforma la lista de elegibles para proveer un empleo de carrera administrativa, se tienen cinco (5) días hábiles para presentar las respectivas reclamaciones, de allí, que cuando las mismas no se presentan, la firmeza del acto administrativo cobra ejecutoria al día inmediatamente siguiente al cual termina el plazo…Por tanto no tienen justificación las consideraciones efectuadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, respecto de que una vez trascurre el término de los cinco (5) días consagrados por la normativa, la entidad se toma un tiempo para corroborar si en efecto fueron o no presentadas reclamaciones en su contra, en tanto esta constituye una actuación no contemplada en la Ley, que no puede ser introducida motu proprio por el organismo, en tanto las reglas de los concursos de méritos se tornan inmodificables, pues de lo contrario se atentaría contra el principios de legalidad que rige el mérito en la función pública. De lo expuesto fuerza concluir que la Comisión Nacional del Servicio Civil, debió publicar el acto de ejecutoria de la Resolución No. 3193 de 14 de junio de 2011, el 21 de junio de 2011, pues contra la misma no se interpusieron reclamaciones, y no el 7 de julio, día en que empezaron a regir los efectos del Acto Legislativo 04 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 6 / CODIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO - ARTICULO 62

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de la acción de tutela frente a los actos de ejecución, trámite, publicación de resultados de las pruebas o de suspensión de un concurso de méritos, Corte Constitucional, Sentencia T-946 de

2009 M.P. Mauricio González Cuervo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 23001-23-31-000-2011-00569-01(AC)

Actor: ALEXANDER NEGRETTE NORIEGA Y OTRA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Decide la Sala la impugnación formulada por la Comisión Nacional del Servicio Civil contra la sentencia de 10 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a cargos públicos, y denegó los demás derechos invocados.

1. ANTECEDENTES Los señores Alexander Negrette Noriega y Mirsa Salgado Argumedo, en nombre propio, presentan acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a cargos públicos, de petición, la confianza legítima y el trabajo, presuntamente vulnerados por la Comisión

Nacional del Servicio Civil. Exponen como hechos que atendieron la Convocatoria 001 de 2005 para proveer el empleo de profesional universitario No.30408, código 219, grado 06 en el

Municipio de Montería - Córdoba, el cual ocupan en provisionalidad. Luego de superar las pruebas y fases del concurso, la CNSC mediante Resolución No. 3193 de 14 de junio de 2011, conformó la lista de elegibles para proveer dos cargos vacantes en dicho empleo, lista dentro de la cual se encontraban en primer y segundo lugar. Dado que la Resolución fue publicada en la página Web de la entidad el 14 de junio de 2011, se tenía hasta el 21 de junio de la misma anualidad, como fecha máxima para realizar cualquier reclamación, y al no presentarse ninguna, la lista de elegibles debió quedar en firme el 22 de junio de 2011 (según lo establecen los artículos 33 de la Ley 909 de 2004 y 31 del Decreto Ley 1227 de 2005); sin embargo, la CNSC publicó la firmeza de la lista de elegibles el 7 de julio de 2011, cuando las normas señalan como plazo cinco (5) días hábiles. Mediante petición de 20 de junio de 2011 solicitaron al Municipio de MonteríaSecretaria de Educación Municipal, que procediera a nombrarlos en periodo de prueba, debido a que para esa fecha habían transcurrido los términos para la firmeza de la lista de elegibles, petición frente a la cual no recibieron respuesta. El 11 de julio de 2011, y como consecuencia de la promulgación del Acto Legislativo 04 de 2011, la CNSC dejó sin efectos la firmeza a la lista de elegibles, sustentándose en el siguiente argumento: “Dada la promulgación del Acto Legislativo 04 de 2011 en el Diario Oficial No. 48.123 del 07 de julio de 2011, a

través del cual se adiciona un artículo transitorio a la Constitución Política de Colombia y que influye directamente en el desarrollo de la Convocatoria 001 de 2005, se hace necesario que la CNSC, establezca sus efectos e incidencia sobre las listas de elegibles que al momento de su promulgación no habían cobrado firmeza. En consecuencia, la firmeza de este empleo se tiene como no publicada”. Manifiestan que como consecuencia del indebido procedimiento realizado por la CNSC al esperar dieciséis (16) días para dejar en firme la lista de elegibles, y no el término estipulado en el instructivo y la ley, es decir, cinco (5) días, se revocó la firmeza de la lista de elegibles y se les causó un perjuicio de carácter irremediable. El 19 de julio de 2011 enviaron derecho de petición a la CNSC informándoles que estaban vinculados como empleados del Municipio de Montería y por tanto, beneficiarios del Acto Legislativo 004 de 2011, pero que sin embargo, optaban por las normas de la convocatoria 001 de 2005 hasta la culminación del proceso de selección con lista de elegibles (estado en el que se encuentran), solicitud que no había sido respondida al momento de presentar la acción de tutela.

2. OBJETO DE TUTELA Solicitan que como consecuencia de la protección de sus derechos fundamentes, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que adopten la medidas necesarias para que la Resolución No. 3193 de 2011, mediante la cual se conformó la lista de elegibles para proveer dos (2) cargos vacantes correspondientes al empleo 30408, etapa 3 grupo 1, en el Municipio de Montería,

adquiera firmeza. Que se ordene al Municipio de Montería continuar con el procedimiento establecido por la CNSC y los nombre en periodo de prueba en el empleo 30408, etapa 3, grupo 1.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Córdoba - Sala Segunda de Decisión, mediante sentencia de 10 de noviembre de 2011, tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a los cargos públicos de los señores Alexander Negrete Noriega y Mirsa Salgado Argumedo, y en consecuencia, ordenó al presidente del Comisión Nacional del Servicio Civil, proceder a publicar en la página Web de la entidad, la firmeza de la Resolución No. 3193 de 14 de junio de 2011, por la cual se conformó la lista de elegibles para proveer un empleo de

carrera del Municipio de Montería convocado a través de la aplicación V de la Convocatoria 001 de 2005, a partir del 22 de junio de 2011, y denegó la tutela de los demás derechos fundamentales invocados. Argumentó que al haberse publicado el 14 de junio de 2011 en la página Web de la CNSC la lista de elegibles del empleo 30408 del Municipio de Montería, y habiendo transcurrido los cinco (5) días otorgados a la Comisión de Personal de la Entidad u organismo interesado en el proceso de selección para que se realizaran las mencionadas reclamaciones sin que esto sucediera, no existe excusa válida para que el 22 de junio de 2011 no se hubiera publicado la firmeza de la lista de elegibles de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 62 del C.C.A.

En cuanto al argumento de defensa de la CNSC referente a la expedición del Acto Legislativo 04 de 2011, manifestó que el mismo no es aplicable en este caso, dado que este entró en vigencia a partir del 7 de julio de 2011, cuando la Resolución 3193 de 14 de junio de 2011 ya había quedado en firme.

4. LA IMPUGNACION La Comisión Nacional del Servicio Civil impugna la decisión de primera instancia.

Indica que la firmeza de una lista de elegibles no se genera pasados los cinco (5) días que establece el artículo 14 del Decreto Ley 760 de 2005, pues de un lado, si bien la norma es clara en otorgar dicho término para interponer la impugnación respectiva, cuando la actuación se genera, se pone en movimiento el aparato administrativo tendiente a desatar tal reclamación, necesitando para ello de un término adicional y discrecional -no reglamentadopara evaluar su improcedencia o procedencia, caso último, en el que está de por medio la afectación de derechos subjetivos de las personas que conforman las listas de elegibles; y de otro, porque pese a no estar reglamentado el término que debe existir entre el último día con que cuentan los legitimados para interponer la reclamación contra una lista de elegibles y el día en que efectivamente se publica la firmeza de la misma, es necesario que la CNSC se tome un término prudencial en aras de verificar que no existan tales reclamaciones, como quiera que no realizar tal verificación y publicar inmediatamente la firmeza de la lista vulnera el artículo 62 del C.C.A. Para resolver, se

5. CONSIDERA

5.1. Problema Jurídico

Corresponde a la Sala analizar si la Comisión Nacional del Servicio Civil vulnera los derechos fundamentales invocados por la parte actora, al no expedir el acto de ejecutoria de la resolución mediante la cual se conformó la lista de elegibles para el empleo al que concursaron, en el término señalado por la ley (cinco (5) días hábiles después de su publicación). 5.2. Procedencia de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, establece la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. De conformidad con el reiterado criterio de la Sala, tratándose de acciones de tutela en las que se invoque la vulneración de derechos fundamentales al interior de un concurso de méritos en desarrollo, su procedencia es viable a pesar de la existencia de otros medios de defensa, teniendo en cuenta la agilidad con que se desarrollan sus etapas, frente a las cuales el medio de defensa dispuesto por el ordenamiento jurídico no garantiza la inmediatez de las medidas que llegaren a necesitarse para conjurar el eventual daño ocasionado a los intereses de quien acude en tutela si se demuestra la violación de los derechos reclamados.

5.3. Análisis de la Sala Como se dejó visto, la inconformidad de los actores radica en el hecho de que la Comisión Nacional del Servicio Civil no declaró la firmeza del acto administrativo mediante el cual se conformó la lista de elegibles para el empleo al cual aspiraron, dentro del término previsto en la norma, situación que impidió que se efectuara su nombramiento en periodo de prueba, en tanto el día en que la Comisión publicó el acto de ejecutoria, empezó a regir el Acto Legislativo 04 de 2011. Según el dicho de la entidad demandada, el hecho de que la norma estipule que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la publicación de la conformación de la lista de elegibles sin que exista reclamación contra esta, el acto toma ejecutoria, no es aplicable, porque lo que ocurre en la realidad, es que luego de que pasa dicho tiempo, la entidad se toma un término prudencial no consagrado en la norma para verificar que existan o no reclamaciones a los actos de conformación de la lista de elegibles, en aras de garantizar el debido proceso de los demás concursantes. El Acuerdo No. 159 de 6 de mayo de 2011, de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por el cual se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, a las que aplica la Ley 909 de 2004, en su artículo 6º, señala: “ARTICULO 6o. SOLICITUD DE EXCLUSION DEL ELEGIBLE DE UNA LISTA. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación de la lista de

elegibles, la Comisión de Personal de la entidad u organismo interesado en el proceso de selección o concurso, podrá solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la exclusión de la lista de elegibles de la persona o personas que figuren en ella, cuando haya comprobado cualquiera de los siguientes hechos:

1. Fue admitida al concurso sin reunir los requisitos exigidos en la convocatoria.

2. Aportó documentos falsos o adulterados para su inscripción.

3. No superó las pruebas del concurso.

4. Fue suplantada por otra persona para la presentación de las pruebas previstas en el concurso.

5. Conoció con anticipación las pruebas aplicadas.

6. Realizó acciones para cometer fraude en el concurso.

La exclusión de la lista de elegibles se efectuará sin perjuicio de las acciones judiciales y administrativas a que hubiere lugar. PARAGRAFO. Las reclamaciones presentadas fuera del término establecido en el artículo 14 del Decreto 760 de 20051 por la Comisión de Personal u organismo interesado en el proceso de selección, y que generen modificación de una lista de elegibles, no alteran la fecha en que se publicó la firmeza de la lista y en consecuencia tampoco modificará la vigencia de la misma”. Del aparte trascrito, se evidencia que la normativa es clara en indicar que luego de que se publique el acto administrativo que conforma la lista de elegibles para proveer un empleo de carrera administrativa, se tienen cinco (5) días hábiles para presentar las respectivas reclamaciones, de allí, que cuando las mismas no se presentan, la firmeza del acto administrativo cobra ejecutoria al día inmediatamente siguiente al cual termina el plazo.

Lo anterior, por cuanto si bien las normas que rigen el concurso no dicen nada respecto de la ejecutoria de los actos administrativos adoptados a lo largo de un concurso de méritos, por remisión normativa, el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo establece que: “Los actos administrativos quedaran en firme, cuando contra ellos no proceda ningún recurso, cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, cuando no se interpongan recursos, o se renuncie expresamente a ellos, y cuando haya lugar a la perención o cuando se acepten los desistimientos”, de aquí, que la ejecutoria del acto que conformó la lista de elegibles quedó en firme una vez vencieron los términos sin que se hubieran presentado reclamaciones contra la misma. Por tanto no tienen justificación las consideraciones efectuadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, respecto de que una vez trascurre el término de los cinco (5) días consagrados por la normativa, la entidad se toma un tiempo para corroborar si en efecto fueron o no presentadas reclamaciones en su contra, en tanto esta constituye una actuación no contemplada en la Ley, que no puede ser introducida motu proprio por el organismo, en tanto las reglas de los concursos de méritos se tornan inmodificables, pues de lo contrario se atentaría contra el principios de legalidad que rige el mérito en la función pública. 1 Artículo 14. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación de la lista de elegibles, la Comisión de Personal de la entidad u organismo interesado en el proceso de selección o concurso podrá solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la exclusión de la lista de elegibles de la persona o personas que figuren en ella, cuando haya comprobado cualquiera de los siguientes hechos:

14.1 Fue admitida al concurso sin reunir los requisitos exigidos en la convocatoria; 14.2 Aportó documentos falsos o adulterados para su inscripción; 14.3 No superó las pruebas del concurso; 14.4 Fue suplantada por otra persona para la presentación de las pruebas previstas en el concurso; 14.5 Conoció con anticipación las pruebas aplicadas; 14.6 Realizó acciones para cometer fraude en el concurso. De lo expuesto fuerza concluir que la Comisión Nacional del Servicio Civil, debió publicar el acto de ejecutoria de la Resolución No. 3193 de 14 de junio de 2011, el 21 de junio de 2011, pues contra la misma no se interpusieron reclamaciones, y no el 7 de julio, día en que empezaron a regir los efectos del Acto Legislativo 04 de 2011. Como consecuencia del razonamiento esobozado, forzoso es concluir que a los demandantes les asiste el derecho a ser nombrados en periodo de prueba para el empleo No. 30408, ofertado en la etapa 3, del grupo 1 de la Convocatoria No. 001 de 2005, razón por la cual se confirmará la decisión de de primera instancia. En cuanto a la vulneración del derecho de petición, se infiere que dado que el objeto de los mismos, era precisamente lograr que la entidad demandada procediera a publicar el acto ejecutoria de la Resolución mediante la cual se conformó la lista de elegibles y se procediera a sus respectivos nombramientos, se entiende que dichas peticiones quedan salvaguardadas con la presente orden de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

6. FALLA CONFIRMASE la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO