CE-23001-23-31-000-2012-00133-01(0260-16)-2020

RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / PENSIÓN DE

JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Requisitos. Trámite Con el advenimiento de la Ley 100 de 1993 se unificó el sistema general de pensiones de los servidores públicos, respetando los derechos adquiridos para quienes a la fecha de su entrada en vigor hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989(…)puntualiza esta Sala que el literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los maestros tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, esto es, haber cumplido veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleado oficial, y llegar a la edad de cincuenta (50) años si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente; de conformidad con la Ley 33 de 1985. (…) las prestaciones sociales serán reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dichos derechos se reclaman mediante un procedimiento adelantado ante la Secretaría de Educación del respectivo ente territorial; la

Secretaría luego de haber recibido la documentación requerida para acceder a la prestación social, emitirá un proyecto de acto administrativo mediante el cual reconocerá y ordenará el pago del derecho. Sin embargo, el artículo 5 del Decreto 2831 de 2005, en armonía con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, somete la expedición de dicho acto a la aprobación previa de la sociedad fiduciaria encargada del pago de la prestación (…) el [demandante] no contaba con más de 15 años de servicio oficial y por ello, su régimen pensional no es el estipulado en la Ley 33 de 1985, conforme con el cual se obtiene la pensión de jubilación a partir de 55 años de edad y 20 años de servicio. (…)Así también debe ponerse de presente que la Resolución 000024 del 8 de marzo de 2008, no surtió con el trámite previo para su validez, toda vez que no fue remitida a la Fiduprevisora S.A para su estudio y aprobación, de conformidad con lo reglado en el Decreto 2831 de 2005.NOTA DE RELATORÍA : Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 abril de 2019, rad 68001-23-33000-2015-00569-010935-17SUJ-014-CE-S2-19, rad C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL : LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 279 /LEY 6 DE 1945 / LEY 91

DE 1989 / LEY 812 DE 2003 / LEY 962 DE 2005 / DECRETO 2831 DE 2005 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 23001-23-31-000-2012-00133-01(0260-16)

Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Demandado: ANTONIO SIERRA MORALES y OTROS Tema: Reajuste de pensión de jubilaciónRequisitos de la Ley 33 de

1985.

Acción: Simple nulidad – Decreto 01 de 1984

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia del 16 de julio de 20151, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que declaró la nulidad de la Resolución 000024 del 28 marzo de 20082, por medio de la cual el Secretario de Educación del Departamento de Córdoba reajustó una pensión de jubilación.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 29 de marzo de 2012, el abogado Aníbal Andrés Aldana Romero, actuando en representación de la Fiduciaria la Previsora S.A., presentó demanda de nulidad,

con solicitud de suspensión provisional, contra la Resolución 000024 del 28 marzo de 2008, por medio de la cual “Reajustó la pensión del docente Antonio María Sierra Morales, tomando como referencia la fecha en que éste cumplió los 50 años de edad y los veinte años de servicio”, expedida por el Secretario de Educación del Departamento de Córdoba. 1.1. El acto acusado La Fiduciaria la Previsora S.A, a través de su apoderado, pretende que se declare la nulidad de la Resolución 000024 del 28 marzo de 2008, por la cual “Reajustó la pensión del docente Antonio María Sierra Morales, tomando como referencia la fecha en que éste cumplió los 50 años y 20 años de servicio”, expedida por el Secretario de Educación del Departamento de Córdoba; cuyos apartes acusados se transcriben a continuación: “SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RESOLUCIÓN 00024 de 28 de marzo de 2008 1 Folio 69 a 2 Folio 10 a 13 Por la cual se reconoce y ordena el pago de un ajuste a la pensión vitalicia de jubilación reconocida mediante Resolución No. 11460 de 10 de mayo de 2006. EL SECRETARIO DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DE CÒRDOBA, en nombre y representación de la NACIÓN /Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 91 de 1989, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005; El Decreto 2831 de

2005, y,

CONSIDERANDO: (…) Que mediante petición radicada el 19 de febrero de 2008, el abogado DANIEL EDUARDO LÓPEZ PALENCIA, identificado con la cedula de ciudadanía N°.681.829 expedida en Purísima y Tarjeta Profesional 95386 del Consejo Superior de la Judicatura en calidad de apoderado del señor (a) ANTONIO MARIA

SIERRA MORALES identificado (a) con la cedula de ciudadanía No. 6.583.669 expedida en Cerete, solicito la reconsideración, reconocimiento y pago de la Pensión Vitalicia de y los 50 años, invocando el derecho de igualdad y derechos adquiridos, como docente de Jubilación nacionalizada por más de veinte (20) años y haber adquirido el status en los términos de la ley 91 de 1989..."Los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes la Ley Enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 43 de 1975". Que según resolución N°11460 de 10 de mayo de 2006 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció y ordeno una pensión de jubilación al docente ANTONIO MARIA SIERRA MORALES identificado (a) con la cedula de ciudadanía No. 6.583.669 expedida en Cerete por haber prestado sus servicios por más de veinte (20) años de servicios y haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad, como Docente de vinculación NACIONALIZADA. Que el decreto 1440 de 1992 dispuso: "Aquellos docentes oficiales que al entrar en vigencia la Ley 4 de 1992

se encontraban en las situaciones previstas en el Decreto 2277 de 1979 y la Ley 91 de 1989, conservaran los derechos adquiridos a esa fecha consagrado en tales normas". Que acogiendo lo expresado por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y servicio Civil, radicado No. 374 de nueve (9) de Noviembre de (1990) esta: "interpretando las disposiciones transcritas en el aparte anterior, resulta que la Ley 91 de 1989 al hacer una especie de corte de cuentas en relación con los docentes nacionales y nacionalizados, en procura de unificar paulatinamente su denominación con el primer carácter (Docentes Nacionales, ósea los que tienen actualmente esa calidad y todos aquellos que se vinculen con la nación a partir del de Enero de 1990), permite la existencia y la aplicación transitoria de diversos sistemas y estatutos de prestaciones económicas y sociales para los educadores del país, con el fin preferentemente de respetar los derechos adquiridos en materia prestacional por los docentes que tenían vinculación Con los departamento, las intendencias, las comisarías o los municipios, régimen prestacional que ciertamente resulta más favorable. Los docentes, en efecto, siguen sometidos al régimen prestacional que venía rigiendo en cada ente territorial, lo cual de conformidad con la Constitución Nacional debe ser de carácter legal, y por esta razón en virtud de la Ley 6 de 1945 correspondió a lo establecido para los empleos del orden nacional. Según esta Ley y los Decretos 1600 y 2767 del mismo año, las entidades territoriales debían reconocer a sus empleados y obreros la totalidad de las prestaciones que los empleados y obreros de la Nación, salvo que la entidad probare estar

comprendida en uno de los casos de excepción. De esta manera, los empleados y trabajadores oficiales de las entidades territoriales fueron quedando sometidos a las prestaciones sociales reconocidas por la Nación a sus servidores, y señaladas en la legislación preexistente a los Decretos 3135 de 1968, 1042 y 1045 de 1978 que constituyen el estatuto de prestaciones económicas de los empleados públicos del orden nacional, exclusivamente. A partir de la expedición de estas últimas normas se separaron los regímenes prestacionales, quedando vigente toda la legislación anterior para los empleados de los órdenes departamental, intendencia, comisaria y municipal, tales como las Leyes 6 de 1945, 4 de 1966, 5 de 1969 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947. conjunto normativo que, a falta de legislación especial, fue siempre aplicado al personal docente; y que debe seguir aplicándose, con la debida armonía en relación con las reglas especiales dictadas para los docentes con posterioridad al fenómeno de nacionalización oficial, primaria y secundaria. Que a los Docentes se les venía aplicando el Decreto 3135 en su artículo 27 y 28 sobre los requisitos de edad y tiempo de servicio, que fueron derogados por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. Luego entonces, se aplica el parágrafo segundo del artículo primero de esta, el cual contempla que; "Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) anos continuos o discontinuos de servicio, seguirán aplicándose las disposiciones de edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley" Que en concordancia con lo anterior el Tribunal Administrativo de Córdoba ha venido fallando favorablemente

algunos docentes del Departamento, sosteniendo que: "Para los docentes se debe tener en cuenta la legislación especial que rige para los docentes nacionalizados contemplado en la ley 6° de 1.945, articulo 17, Jubilación a los 20 años y 50 de edad". Que igualmente quedaron cobijados con los mismos requisitos de edad y tiempo los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 43 de 1975 que nacionalizo la educación. Que en concordancia con el Código Contencioso Administrativo o decreto 21070, en su artículo 69, contempla que "los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte podrá cumplirse en cualquier tiempo, inclusive en relación con actos en firme o aun cuando se haya acudido a Tribunales Contencioso Administrativo, siempre que este último caso no se haya dictado auto emisario de la demanda". Igualmente, el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, ha venido fallando favorablemente a otros docentes, por lo tanto, esta situación se continuara reflejando en los estrados judiciales, con la consecuente mayor erogación para las arcas públicas, por los incrementos en intereses, costas procesales y demás emolumentos que genera tal situación, lo cual hay la necesidad de evitar. (…) Que nació el: 23 de octubre de 1950. Que, de acuerdo con el certificado de tiempo de servicio allegado, se establece que el educador prestó y ha venido prestando sus servicios así:

ENTIDADES DONDE LABORÓ

Departamento de Córdoba Desde Hasta Años Meses Días 20/03/1975 25/01/2008 33 09 17

Que el docente adquirió el status de jubilado el 23 de octubre de 2000, fecha en la que se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) Que la mesada pensional corresponde al 75% del promedio de factores salariales mensual devengado en el último año de servicio anterior al status: Efectiva a partir del 24 de octubre de 2000. Que el beneficiario de esta prestación económica tiene derecho a que se le reajuste su pensión en armonía con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y Ley 238 de 1995. Que son disposiciones aplicables entre otras la Ley 6 de 1945, Ley 33 de 1985, Ley 812 de 2003 y Decreto 3752 de 2003. Que, en virtud de lo expuesto, RESUELVE: ARTICULO PRIMERO. Reconocer y pagar al señor ANTONIO MARÌA SIERRA MORALES identificado (a) con la cedula de ciudadanía No. 6.583.669 expedida en Cerete, una pensión vitalicia de jubilación, con una mesada ajustada de UN MILLON CIENTO DIECISIETE MIL CIENTO TREINTA Y SIETE PESOS ($1.117.137) M/CTE., efectiva a partir del 24 de octubre de 2002, como docente NACIONALIZADO. PARAGRAFO. La pensión reconocida en el Artículo anterior es incompatible con el desempeño de cargos públicos, salvo las excepciones contempladas por la Ley. ARTICULO SEGUNDO. El pago de la pensión reconocida será cancelado a través de la Fiduciaria La Previsora S.A., según convenio celebrado entre el Ministerio de Educación Nacional y el Ministerio de

Hacienda y Crédito Público. ARTICULO TERCERO. EL Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descontará del valor de cada mesada pensional para efectos de la prestación del servicio medido asistencial en beneficio de la jubilada, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 (5%) y Ley 812 de 2003 (12%). ARTICULO CUARTO. Reconocer Personería Jurídica al Doctor DANIEL EDUARDO LÓPEZ PALENCIA, identificado con la cedula de ciudadanía N° 15.681.829 expedida en Purísima y Tarjeta Profesional 95386 del Consejo Superior de la Judicatura en los términos y para los efectos del poder conferido. ARTICULO QUINTO. Contra la presente resolución procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de notificación ante el Secretario de Educación del Departamento de Córdoba, de acuerdo con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo.

ARTICULO SEXTO: La presente resolución, rige a partir de la fecha de su expedición.

COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

JOSÉ MIGUEL CHICA CHICA

Secretario de Educación Departamental (E) (…)” 1.2. Normas violadas y concepto de violación La parte actora considera que el acto demandado, transgrede los artículos 6 y 122 de la Constitución Política; la ley 6 de 1945, la ley 33 de 1985, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, y, 2831 de 2005, por el cual se reglamenta el inciso 2 del

artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 62 de 2005. Refirió que el acto acusado es contrario a la Ley 33 de 1985, pues reliquidó la pensional de jubilación al cumplimiento de los 50 años, sin tener en cuenta que el docente no satisfacía el requisito previsto en el régimen de transición concebido en la norma, esto es, tener quince (15) años o más de servicios al 13 de febrero de 1985 (fecha de entrada en vigor de esta ley). El concepto de violación es desarrollado por libelista en un único cargo que buscan acreditar que el acto administrativo cuestionado “fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse”, toda vez que, no atendió los parámetros dictados en el Decreto 2831 de 2005, que regula todo el trámite dirigido al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales docentes. Bajo esa premisa argumentó que a su representada –FIDUPREVISORA S.A.-, no le fue remitido el proyecto del acto administrativo de reliquidación pensional para su correspondiente revisión y aprobación, como lo exige al canon 3 ibídem.

2. Trámite procesal La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Córdoba mediante auto de 7 de mayo de 2013. En el mismo proveído se declaró la suspensión provisional de la Resolución 000024 del 28 de marzo de 2008, expedida por la Secretaria de Educación del Departamento de Córdoba y, se procedió a notificar

al Gobernador del Departamento de Córdoba, al señor Antonio María Sierra Morales y al Ministerio Público. Finalmente, se dispuso la respectiva fijación en lista3. Mediante auto del 24 de febrero de 20144 el Tribunal Administrativo de Córdoba informó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado sobre la existencia de la presente acción. Por auto de 2 de diciembre de 20145, se vinculó como parte demandada a La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG). 3Folios 38 a 41. 58 y 59 4 Folio 60 5 Folio 69 a 71

3. La contestación de la demanda El ciudadano Antonio María Sierra Morales6, se opuso a las pretensiones de la demanda, y presentó los medios exceptivos que denominó: “Ilegitimidad de personería objetiva por activa e inepta demanda”. La Fiduciaria la Previsora S.A no cuenta con representación legal del FOMAG y por su naturaleza no puede comparecer como parte dentro del proceso. “Improcedencia de la acción pública de nulidad”. La acción de nulidad procede contra los actos administrativos de carácter general, y el acto acusado en este proceso, es de carácter particular y concreto.

Precisó que nos encontramos frente a un caso de aquellos en los cuales de la sentencia de nulidad nace un restablecimiento automático del derecho a favor del demandante. “Inepta demanda por falta de requisito de procedibilidad”. No se adelantó la conciliación prejudicial. “Caducidad de la acción”. Aclaró que la acción procedente de impetrar en el

presente caso era la de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 4 meses siguientes a la expedición del acto administrativo. El Departamento de Córdoba7, se allanó a las pretensiones de la demanda, y aclaró que el acto acusado fue expedido por el Secretario de Educación de Córdoba en representación del FOMAG, no del Departamento.

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 16 de julio de 20158, declaró la nulidad de la Resolución 000024 del 28 de marzo de 2008, expedida por el Secretario de Educación de Córdoba, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por infracción directa de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2831 de 2005.

Consideró que, a pesar de ser un acto particular, es susceptible de ser demandado a través de la acción de nulidad simple, “porque en este caso, la finalidad de la demanda es que prevalezca la legalidad del ordenamiento jurídico conforme a la teoría de los móviles y finalidades”. 6 Folios 137-142. 7 Folio 48 a 52 8 Folio 77 a 85 Recordó que la acción de simple nulidad no exige el agotamiento de procedibilidad como requisito para demandar. Frente a la caducidad, manifestó que se puede demandar en cualquier tiempo. Aclaró que se desconoció lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, toda vez que, el docente Sierra Morales, al entrar en vigor la citada ley (13 de febrero de 1985), no contaba 15 años de servicio público que exige esa normativa. Lo anterior, se

desprende del mismo acto administrativo enjuiciado que informa que el docente inició su labor educativa el 20 de marzo de 1975. Así mismo, señaló que se inobservaron las reglas contenidas en el Decreto 2831 de 2005, comoquiera que el acto demandado no fue remitido a la Fiduprevisora S.A. para su estudio y aprobación. Sostuvo que del oficio suscrito por la Líder de la Oficina del Fondo de Prestaciones del Magisterio de Córdoba, se afirmó que en esa dependencia no existe original de la Resolución 000024 del 28 de marzo de 2008, lo que de suyo permite concluir, que tal ausencia hace imposible la ejecución de los trámites posteriores trazados en el Decreto 2831 de 2005, entre ellos, el análisis y aprobación del reajuste pensional por parte de la entidad fiduciaria. Concluyó que el Departamento de Córdoba al haber indicado que el acto censurado no se encontraba en sus archivos, hace imperativo “pregonar su inexistencia, en razón a que como bien lo resaltó la entidad pública demandante, aquél, a pesar de sus múltiples vicios, produjo efectos jurídicos, tales como, la permisión de embargos de las cuentas del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de la Fiduciaria la Previsora S.A.”

5. El recurso de apelación El mandatario judicial del demandado9, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia mediante escrito del 4 de agosto de 2015.

Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y, precisó que con los Decretos 3135 de 1968, 1042 y 1045 de 1978, los regímenes

pensionales de las entidades territoriales siguieron bajo la regulación de las Leyes 6 de 1945, 4 de 1966 y, los Decretos 2767 y 1160 de 1945, pues los anteriores regían a los empleados públicos del orden nacional, y en tal sentido, al haberse vinculado “el demandado a la docencia territorial antes de la Ley 45 de 1975 (marzo de 1975), “conservó los derechos previstos allí para el personal de las entidades territoriales y, por ende, la edad para pensionarse era la de 50 años.” 9 Folio 87 a 92 Afirmó que el artículo 1 de la ley 33 de 1985, exceptuó a los docentes de su aplicación y, aquellos quedaron cobijados por la Ley 6 de 1945.

6. Alegatos de conclusión El señor Sierra Morales10, indicó que a los docentes “se les venía aplicando el Decreto 3135 (…) artículos 27 y 28 sobre los requisitos de edad y tiempo de servicio que fueron derogados por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985, esta Ley exceptuó de su aplicación a los docentes por mandato expreso del artículo 1 de ésta la Ley 33, y quedaron cobijados los Docentes nacionalizados, por la Ley 6 de 1945, Artículo 17, jubilación a los 20 años y 50 de edad. Que igualmente quedaron cobijados con los mismos requisitos de edad y tiempo, los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 43 de 1975, que nacionalizó la educación”.

Argumentó que los docentes que se vincularon antes de la Ley 43 de 1975 como es el caso de su prohijado, (quien se vinculó en el mes de marzo de 1975), está

cobijado por el régimen anterior a la Ley 33 de 1985, para el orden territorial, que es la Ley 6 de 1945 y que consagra el derecho a la pensión de Jubilación a los 20 años de servicios y 50 años de edad, por lo que su mandante tenía derecho a que se le reconociera la pensión con estos requisitos. Las razones expuestas anteriormente y que se refieren a la circunstancia específica de mi mandante en cuanto a la fecha de vinculación a la docencia y que determina su régimen legal, no ha sido analizado por el a-quo, en la sentencia apelada, especialmente, las razones jurídicas, por la cual demandado se rige por la ley 6° de 1945.

7. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada, es decir, se acceda a las pretensiones de la demanda11.

Indicó que “el citado ciudadano nació el 23 de octubre de 1950, cumplió los 50 años en el 2000 y los 55 en 2005, e ingresó a laborar el 20 de marzo de 1975 cerca de cumplir 25 años”. Agregó, que si el docente afectado con este proceso “adquirió el derecho a la pensión en el año 2000, cuál era la norma que le era aplicable…(…) la ley 100 no, porque al 1 de abril de 1994 contaba con algo menos de 44 años de edad y algo 10 Folio 107 a 112 11 Folios 122 a 126 menos de 20 años de servicios, pero más de 15, lo cual lo hubiera puesto en el régimen de transición de esa ley, pero el derecho fue adquirido en vigencia de

dicho ordenamiento, antes no se adquirió derecho pensional alguno”. Precisó que al 13 de febrero de 1985, contaba con menos de 35 años y algo menos de 10 años de servicios, por lo cual “no acreditaba aún requisitos para acceder a la prerrogativa concedida por dicha ley, circunstancia que confirma que por no haber cumplido requisitos para pensionarse dentro de la vigencia de la ley 33 de 1985, no le era aplicable su régimen de transición (15 años de servicios continuos o discontinuos) ni había adquirido derecho alguno, máxime si los ordenamientos contrarios fueron derogados.” Argumentó, que al beneficiario del acto demandado no le fueron aplicables los ordenamientos mencionados, porque no cumplió requisitos en vigencia de ninguno de ellos, salvo, “en el régimen de transición de la ley 100 de 1993, que lo llevó al régimen anterior al cual estuviere afiliado, que no era el de la ley 6 de 1945, porque la ley 33 de 1985 no excluyó expresamente a los docentes territoriales de su aplicación, quienes no contaban con régimen especial y la naturaleza de sus funciones no justificaba la excepción”.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el cual prevé que el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias proferidas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

2. Problema jurídico La Sala debe determinar si revoca la sentencia apelada, estableciendo, para el efecto, si la Resolución 000024 del 28 de marzo de 2008, se aviene a las normas

en que debía fundarse, especialmente la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2831 de 2005. Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio de los siguientes aspectos: i) Marco jurídico de la pensión de jubilación; ii) Reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, conforme con la Ley 962 de 2005 y el Decreto reglamentario 2831 de 2005; y, (iii) el caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Marco jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales Con el advenimiento de la Ley 100 de 1993 se unificó el sistema general de pensiones de los servidores públicos, respetando los derechos adquiridos para quienes a la fecha de su entrada en vigor hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

La Ley 91 de 1989, en su artículo 15 dispone: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Frente al régimen pensional de los docentes oficiales, esta Corporación ha referido los parámetros que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión

ordinaria de jubilación de los docentes, establecida en la Ley 91 de 1989, así12: “(…) El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando 12

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-ce-s2-19. cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son : asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación

de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”13. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y s