CE-23001-23-31-000-2012-00646-01(64505)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / SEGUNDA

INSTANCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL / RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO DERIVADA DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / LEY 1107 DE 2006ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar providencia del 9 de septiembre de

2008; Exp. 34985; C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / ACCIÓN PROCEDENTE / PROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DE L ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FACULTADES DEL JUEZ /

FUNCIONES DEL JUEZ / EXCEPCIONES PROCESALES

El artículo 164 CCA prevé que la sentencia debe decidir sobre las excepciones propuestas en el proceso y las que el juez encuentre probadas, por ejemplo, la caducidad del término para formular la demanda. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la idónea para impugnar la legalidad de un acto administrativo cuando se estime que este ha lesionado un derecho contenido en una norma jurídica, su consecuente restablecimiento del derecho y también para solicitar que se reparen los perjuicios causados con el acto (art. 85 CCA). La acción de reparación directa y la de nulidad y restablecimiento del derecho comparten una naturaleza indemnizatoria, pero difieren en cuanto a la fuente que genera el daño, que supone una distinta formulación de las pretensiones y un término diverso de caducidad. Si el daño tiene origen en un acto administrativo, por regla general, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que si la fuente del daño es un hecho, omisión u operación administrativa, la responsabilidad de la administración se debe perseguir a través de la acción de reparación directa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 164 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 22 de octubre de 2015; Exp. 36146; C.P. Guillermo Sánchez Luque, del 17 de junio de 2004; Exp. 22936, del 17 de junio de 1993; Exp. 7303; C.P. Carlos Betancur Jaramillo, del 8

de marzo de 2007; Exp. 16421; C.P. Ruth Stella Correa Palacio, del 27 de abril de 2011; Exp.19846; C.P. Ruth Stella Correa Palacio y auto del 2 de junio de 1994; Exp. 9589.

CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / FINALIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE

LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / EFECTOS

DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / NORMATIVIDAD APLICABLE /

NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONTEO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El fenómeno de caducidad se configura cuando vence el término previsto en la ley para acudir ante los jueces para demandar. Límite que está concebido para definir un plazo objetivo e invariable para que quien pretenda ser titular de un derecho, opte por accionar. La caducidad tiene lugar justamente cuando expira ese término perentorio fijado por la ley. El término para formular la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 136.2 CCA, es de cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. El término previsto en el artículo 136 CCA es una norma de orden público de la que no pueden disponer los jueces, ni las partes. Además, salvo algunas excepciones legales, los derechos crediticios asociados a las acciones indemnizatorias son renunciables, transigibles y, en

general, de libre disposición de su titular (art. 15 CC).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 15 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 2

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DECLARATORIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Sobre las pretensiones relacionadas al daño derivado del acto administrativo de calificación de conducta del servicio

militar / ACTO ADMINISTRATIVO / CALIFICACIÓN DEL SERVICIO MILITAR /

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / ASPECTOS DEL SERVICIO MILITAR / CALIFICACIÓN DE LA HOJA DE SERVICIO MILITAR La demandante formuló demanda de reparación directa para reclamar los perjuicios sufridos con la expedición de la tarjeta de conducta del 23 de julio de 2010, que calificó el servicio militar (…) como deficiente. Como la presunta ilegalidad del acto administrativo de calificación del servicio militar es la fuente del daño reclamado, la acción idónea para obtener los perjuicios era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa. Está acreditado que el 23 de julio de 2010, la demandada profirió tarjeta de conducta (…) y calificó su servicio militar como deficiente. También está probado que el 2 de noviembre de 2011, el demandante elevó petición ante la entidad demandada, para que corrigiera la tarjeta de conducta. Como no obra constancia de notificación de la

tarjeta de conducta que calificó el servicio militar (…) y se probó que la demandante tuvo conocimiento de la calificación de su servicio militar como deficiente el 2 de noviembre de 2011, el término de caducidad debe contarse a partir del día siguiente a esa fecha. De manera que, el término de cuatro meses empezó a correr el 3 de noviembre de 2011 y vencía el 3 de marzo de 2012. Como la demanda se presentó el 18 de abril de 2012, según da cuenta sello de radicado, operó el fenómeno preclusivo de la caducidad y, por ello, se modificará la sentencia apelada.

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DE

LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA

ACTIVIDAD JUDICIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD El demandante señaló que la parte demandada lo privó injustamente de su libertad en un proceso penal militar iniciado en su contra, por el delito del centinela. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 CN y art. 86 CCA).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 17 de junio de 1993; Exp. 7303; C.P. Carlos Betancur Jaramillo y sentencia del 8 de marzo de 2007;

Exp. 16421; C.P. Ruth Stella Correa Palacio. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DERECHO DE ACCIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / PROCESO PENAL MILITAR / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, según el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño. La demanda se interpuso en tiempo -18 de abril de 2012porque la parte demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 13 de enero de 2011, fecha en que quedó ejecutoriada la

providencia que cesó el procedimiento

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto del 2 de febrero de 1996; Exp.

11425; C.P. Daniel Suárez Hernández.

COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA PRUEBA

DOCUMENTAL / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE

DE DOCUMENTO / RECONOCIMIENTO DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA

SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró tenían mérito probatorio NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 28 de agosto de 2013; Exp. 25022; C.P. Enrique Gil Botero.

IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN

PREVENTIVA / PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / REPARACIÓN DIRECTA / PRINCIPIO DE

RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE

LEGALIDAD / FACULTADES DEL JUEZ / SENTENCIA DE

CONSTITUCIONALIDAD / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / HECHO DE UN TERCERO / FUERZA MAYOR / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA /

REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / LEY ESTATUTARIA DE

LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado la reparación de perjuicios. La Corte Constitucional, al declarar su exequibilidad condicionada dejó en claro que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales. De acuerdo con esa disposición, tal y como quedó después de su condicionamiento de constitucionalidad, el estudio de responsabilidad debe hacerse bajo dichos parámetros, que implica analizar las circunstancias en que se produjo la privación de la libertad, para determinar si obedeció a una medida apropiada, razonada, conforme a derecho o si la conducta de la entidad fue abiertamente arbitraria. En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima, esta de conformidad con los artículos 70 y 67 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 / LEY 270 DE 1996ARTÍCULO 67 / LEY 270 DE 1996 ARTÍCULO 68

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 31 de julio de 1989; Exp. 2852, del 9 de julio de 2017; Exp. 54932; C.P. Guillermo Sánchez Luque y de

la Corte Constitucional; C 037 de 1996; M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / IMPROCEDENCIA DE

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CÓDIGO PENAL MILITAR / INVESTIGACIÓN PENAL MILITAR / JUEZ PENAL MILITAR / PROCESO PENAL MILITAR /

FUNCIONES DE LAS FUERZAS MILITARES / DELITO DEL CENTINELA /

DEBERES DE LA FUERZA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE

CUSTODIA / INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE VIGILANCIA /

CONFIGURACIÓN DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CAUSALES

EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

[L]a privación de la libertad cumplió con los requisitos establecidos en los artículos 131, 522 y 529.2 de la Ley 522 de 1999, Código Penal Militar vigente para la época de los hechos, pues obraban en el proceso pruebas legalmente recaudadas del presunto hecho punible y de la responsabilidad del procesado. Las Fuerzas Militares están instituidas para la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art. 217 CN). Por ello, la disciplina, la seguridad y el honor son condiciones inherentes a la institución castrense y constituyen bienes jurídicos protegidos por el Código Penal Militar, que prevé como conductas punibles la insubordinación, la desobediencia, el

abandono del puesto, la deserción, la cobardía, el delito del centinela, entre otros. Estas conductas son consideradas por el legislador como tipos penales que se encuentran directamente relacionados con las funciones propias de los miembros de la fuerza pública, de allí la especial protección al bien jurídico tutelado y la improcedencia de algunos beneficios como el de ejecución condicional de la condena. De ahí la gravedad que representa el delito del centinela para la institución militar, pues es una conducta que afecta el servicio, desconoce la disciplina y pone en riesgo la seguridad de sus miembros. El incumplimiento del deber de control, custodia y vigilancia que implica el rol de centinela en la fuerza pública, aunque no haya configurado el delito, constituye una culpa exclusiva de la víctima, cuando dicha conducta ha dado lugar a la privación de la libertad por parte de la justicia penal militar. (…) la privación de la libertad cumplió con los requisitos establecidos en la ley, pues contó con por lo menos un indicio grave de responsabilidad (art. 522 CPM). Así mismo, la medida de aseguramiento era procedente porque se trataba de un delito contra el servicio (art. 131 y 529.2 CPM). Como además no existe prueba en el proceso que acredite que la privación de la libertad fue desproporcionada, irrazonable o arbitraria, la Sala confirmará la sentencia apelada en este punto.

FUENTE FORMAL: LEY 522 DE 1999 - ARTÍCULO 131 / LEY 522 DE 1999ARTÍCULO 522 / LEY 522 DE 1999 - ARTÍCULO 529 NUMERAL 2 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 217

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 28 de febrero de 2019, Exp. 53471; C.P. María Adriana Marín y de la Corte Constitucional, C 709 de 2002.

REGULACIÓN NORMATIVA DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / INEXISTENCIA DE LA TEMERIDAD PROCESAL / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA TEMERIDAD PROCESAL De conformidad con el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 23001-23-31-000-2012-00646-01(64505)

Actor: RICARDO ANTONIO ZULUAGA VARGAS Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EXCEPCIONES DE FONDO-El superior puede estudiar todas las excepciones de fondo y declarar las que encuentre probadas. INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-La nulidad y

restablecimiento del derecho procede para reparar daños provenientes de actos administrativos. CADUCIDAD EN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-El término en vigencia del CCA se contabiliza a partir del día siguiente al de la notificación del acto administrativo. DERECHOS DE CONTENIDO CREDITICIO-El titular puede renunciarlos si solo afectan el interés individual y no lo prohíbe la ley. APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-No se acreditó una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria del procedimiento legal. CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA-Obligatoriedad de la sentencia C-037 de 1996. JUSTICIA PENAL MILITAR-Conoce de ilícitos relacionados con actos del servicio de los miembros de la fuerza pública. La Sala, de conformidad con lo dispuesto en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de San 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. Andrés, Providencia y Santa Catalina, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO Un juez penal militar impuso medida de aseguramiento a Ricardo Antonio Zuluaga Vargas por el delito del centinela, al quedarse dormido cuando prestaba el servicio en el Batallón ASPC nº. 11 Cacique Tirromé. El Tribunal Superior Militar revocó esa medida y un fiscal penal militar cesó el procedimiento. El Ejército expidió tarjeta de conducta que calificó el servicio militar del demandante como

deficiente. Alegan que la privación de la libertad y la calificación del servicio militar fueron injustas. ANTECEDENTES El 18 de abril de 2012, Ricardo Antonio Zuluaga Vargas y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la NaciónMinisterio de Defensa, Ejército Nacional, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de su privación de la libertad y la calificación de su servicio militar como deficiente. Solicitaron 400 SMLMV por perjuicios morales, $310.035.943 por lucro cesante y 400 SMLMV por daño a la vida en relación. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que un juez penal militar impuso medida de aseguramiento a Ricardo Antonio Zuluaga Vargas por el delito del centinela, al quedarse dormido cuando prestaba el servicio. Adujo que el Tribunal Superior Militar revocó la medida y que un fiscal de la misma jurisdicción cesó el procedimiento. Agregó que la demandada expidió tarjeta de conducta, que calificó el servicio militar de Zuluaga Vargas como deficiente. Alegó que la privación de la libertad y la calificación del servicio militar fueron injustas. El 30 de julio de 2012 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional propuso las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, inexistencia del daño y falta de imputación del daño. El 31 de julio de 2017 se corrió traslado a

las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandante reiteró lo expuesto. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. El 28 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en la sentencia negó las pretensiones, porque se probó que la conducta de Ricardo Antonio Zuluaga Vargas fue la causa eficiente de su privación de la libertad y que la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos legales. Agregó que no se probó el daño derivado de la calificación deficiente del servicio militar. La parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido 19 de julio de 2019 y admitido el 25 de noviembre de 2019. La recurrente esgrimió que la demandada incurrió en falla del servicio al imponer la medida de aseguramiento, porque Ricardo Antonio Zuluaga Vargas no tuvo la intención de cometer el delito y que, por ello, no se profirió resolución de acusación en su contra. El 9 de marzo de 2020 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional reiteró lo expuesto. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 CCA, modificado por

el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962. Acción procedente

2. La demanda afirmó que el 23 de julio de 2010, la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional expidió la tarjeta de conducta de Ricardo Antonio Zuluaga Vargas, que calificó su servicio militar como deficiente. Agregó que la calificación fue injusta, porque se expidió sin que hubiera terminado el proceso penal en su contra (f. 4 c. 1). 2.1 El artículo 164 CCA prevé que la sentencia debe decidir sobre las excepciones propuestas en el proceso y las que el juez encuentre probadas, por ejemplo, la caducidad del término para formular la demanda3.

La acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la idónea para impugnar la legalidad de un acto administrativo cuando se estime que este ha lesionado un 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1].

3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2004, Rad. 22.936 [fundamento jurídico III], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 282, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. derecho contenido en una norma jurídica, su consecuente restablecimiento del derecho y también para solicitar que se reparen los perjuicios causados con el acto (art. 85 CCA). La acción de reparación directa y la de nulidad y restablecimiento del derecho comparten una naturaleza indemnizatoria, pero difieren en cuanto a la fuente que genera el daño, que supone una distinta formulación de las pretensiones y un término diverso de caducidad. Si el daño tiene origen en un acto administrativo, por regla general4, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que si la fuente del daño es un hecho, omisión u operación administrativa, la responsabilidad de la administración se debe perseguir a través de la acción de reparación directa5. El fenómeno de caducidad se configura cuando vence el término previsto en la ley para acudir ante los jueces para demandar. Límite que está concebido para definir un plazo objetivo e invariable para que quien pretenda ser titular de un derecho, opte por accionar. La caducidad tiene lugar justamente cuando expira ese término perentorio fijado por la ley. El término para formular la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 136.2 CCA, es de

cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. El término previsto en el artículo 136 CCA es una norma de orden público de la que no pueden disponer los jueces, ni las partes. Además, salvo algunas excepciones legales, los derechos crediticios asociados a las acciones indemnizatorias son renunciables, transigibles y, en general, de libre disposición de su titular (art. 15 CC). La demandante formuló demanda de reparación directa para reclamar los perjuicios sufridos con la expedición de la tarjeta de conducta del 23 de julio de 2010, que calificó el servicio militar de Ricardo Antonio Zuluaga Vargas como deficiente. Como la presunta ilegalidad del acto administrativo de calificación del servicio militar es la fuente del daño reclamado, la acción idónea para obtener los perjuicios era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa. Está acreditado que el 23 de julio de 2010, la demandada profirió tarjeta de conducta de Ricardo Antonio Zuluaga Vargas y calificó su servicio militar como deficiente (f. 242 c. 1). También está probado que el 2 de noviembre de 2011, el 4 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 [fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3], en

Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744, 746 y 747, disponible en https://bit.ly/3gjjduK . 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de junio de 1994, Rad. 9.589 [fundamento jurídico b] y sentencia del 27 de abril de 2011, Rad. 19.846 [fundamento jurídico 1.2.1]. demandante elevó petición ante la entidad demandada, para que corrigiera la tarjeta de conducta (f. 221-223 c. 1). Como no obra constancia de notificación de la tarjeta de conducta que calificó el servicio militar de Zuluaga Vargas y se probó que la demandante tuvo conocimiento de la calificación de su servicio militar como deficiente el 2 de noviembre de 2011, el término de caducidad debe contarse a partir del día siguiente a esa fecha. De manera que, el término de cuatro meses empezó a correr el 3 de noviembre de 2011 y vencía el 3 de marzo de 2012. Como la demanda se presentó el 18 de abril de 2012, según da cuenta sello de radicado (f. 11 c. 1), operó el fenómeno preclusivo de la caducidad y, por ello, se modificará la sentencia apelada. 2.2 El demandante señaló que la parte demandada lo privó injustamente de su libertad en un proceso penal militar iniciado en su contra, por el delito del centinela. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para

perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo6, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 CN y art. 86 CCA). Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, según el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño7. La demanda se interpuso en tiempo -18 de abril de 2012porque la parte demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 13 de enero de 2011, fecha en que quedó ejecutoriada la providencia que cesó el procedimiento [hecho probado 7.14].

Legitimación en la causa 6 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303

y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 744746, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425 [fundamento jurídico párr. 2 al 5], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 695, disponible en https://bit.ly/3gjjduK.

4. Ricardo Antonio Zuluaga Vargas, Ludis Esther Vargas Martínez, César Augusto Zuluaga Vargas, Asly Paola Zuluaga Vargas y Miguel Enrique Zuluaga Cárdenas son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar [hecho probado 7.15]. La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional está legitimada en la causa por pasiva, porque la Justicia Penal Militar, que se encargó del proceso penal, pertenece a esa entidad conforme al Decreto 1512 de 2000 [hechos probados 7.3 a 7.14].

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad fue consecuencia de una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria del procedimiento legal.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 CPC.

Hechos probados

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró tenían mérito probatorio8.

7. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1 El 26 de marzo de 2010, la Compañía de Policía Militar expidió orden del día nº. 079 y asignó la guardia de prevención a los soldados bachilleres Ricardo Antonio Zuluaga Vargas y Hernán Gómez Pitalúa durante el 26 de 27 de marzo de 2010, según da cuenta copia simple de la orden (f. 55-59 c. 1). 7.2 El 27 de marzo de 2010, Aarón Rodríguez Muñoz, oficial disponible del Batallón ASPC nº. 11 Cacique Tirromé, encontró dormidos a Ricardo Antonio Zuluaga Vargas y Hernán Gómez Pitalúa en los puestos de centinela de la guardia principal, según da cuenta copia del informe que rindió el oficial a