CE-23001-23-33-000-2013-00245-01(4398-15)-2020

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD - Marco normativo y jurisprudencial / DERECHOS MÍNIMOS IRRENUNCIABLES - Primacía de la realidad sobre las formalidades / RELACIÓN LABORAL - Elementos / SUBORDINACIÓN - Elemento esencial de la relación laboral / AUXILIAR DE LABORATORIO - No habría la posibilidad de que el ejercicio de estas funciones se hiciera con libertad / SUBORDINACIÓN - Demostrada / RELACIÓN LABORAL - Reúne los elementos propios para su configuración / PRESUNCIÓN DE LEGALIDADDesvirtuada El ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Para efectos de demostrar

la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. A pesar de que en la planta de personal no existe el cargo de Auxiliar de Laboratorio ni su respectiva carta descriptiva de funciones, esto no es óbice para demostrar la subordinación, que casos como el particular salta a la vista, pues no habría la posibilidad de que el ejercicio de estas funciones se hiciera con la libertad de decidir el momento o la cantidad de trabajo a ejecutar, y mucho menos la independencia en la toma de decisiones. Esta Corporación encuentra probado que la prestación de los servicios profesionales por parte de la demandante en la entidad, contó con los elementos de subordinación, dependencia, cumplimiento de un horario, prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual encontramos acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado por la actora y que hacen parte del giro ordinario de la ESE, lo que nos permite concluir que, efectivamente, en este caso se trató de ocultar una relación laboral detrás de las órdenes de prestación del servicio impartidas al actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00245-01(4398-15)

Actor: ENAN ENRIQUE VALETA NORIEGA

Demandado: CAMU DE PURÍSIMA ESE

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO – CPACA.

CONTRATO REALIDAD.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes en controversia, contra la sentencia del 18 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Enan Enrique Valeta Noriega contra la E.S.E. CAMU DE

PURÍSIMA.

ANTECEDENTES El señor Enan Enrique Valeta Noriega, por conducto de apoderado, en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la E.S.E. CAMU de Purísima, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1. “Que se ordene la declaración de nulidad del Acto administrativo OFICIO DECISIÓN ADMINISTRATIVA DEL DERECHO DE PETICIÓN DEL 25 DE ENERO DE 2013 suscrito por el gerente de la ESE CAMU SAAD NAYIB BITTAR ALMENTERO, notificado el día 28 febrero de 2013, por medio del cual NIEGA, el pago de salarios y prestaciones sociales,

desconociendo la relación laboral entre ENAN ENRIQUE VALETA NORIEGA identificado(a) con la cédula de ciudadanía No. 15.682.179. de Purísima y la E.S.E. CAMU DE PURISIMA.

2. Que como consecuencia de los anterior y a título de restablecimiento del derecho se declare que entre las partes existió una relación laboral “contrato de trabajo” con fecha de iniciación desde el día 15 de noviembre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2009.

3. Que como consecuencia de lo anterior y como restablecimiento de los derechos conculcados con el acto administrativo declarado nulo, la entidad demandada cancele a favor de mi representada y a título de restablecimiento, la nivelación con respecto a los demás empleados públicos de planta que laboraban con el mismo cargo y en las mismas condiciones y demás emolumentos que constituyen factor salarial desde día 15 de noviembre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2009.

4. Que como consecuencia de lo anterior y como restablecimiento de los derechos conculcados con el acto administrativo declarado nulo, la entidad demandada pague a favor de mi poderdante la suma correspondiente a salarios de los meses de: agosto, septiembre, octubre, noviembre, de 2007 con una asignación de $433.704 pesos, no pagados con la excusa de la ocurrencia de una asonada, que nada tiene que ver con los derechos de carácter irrenunciable de los trabajadores y demás prestaciones sociales, valores que deberán ser cancelados de manera indexada y con los correspondientes intereses de mora.

5. Que como consecuencia de lo anterior y como restablecimiento de los derechos conculcados con el acto administrativo declarado nulo, se

condene a la entidad demandada a pagar a favor de la demandante a título de restablecimiento, la suma correspondiente a las cesantías, causadas desde el día 15 de noviembre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2009.

6. Que como consecuencia delo anterior y como restablecimiento de los derechos conculcados con el acto administrativo declarado nulo, se condene a la entidad demandada a pagar a favor a mi representada a título de indemnización, la suma correspondiente a los intereses a la cesantías causados desde el día 15 de noviembre de 1997 hasta la fecha en ocurra el pago de dicha cesantía.

7. Que como consecuencia de lo anterior y como restablecimiento de los derechos conculcados con el acto administrativo declarado nulo, se condene a la entidad demandada a pagar a favor de la convocante a título de restablecimiento, la suma correspondiente a las primas de servicios y navidad causadas desde el día 15 de noviembre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2009.

8. Que como consecuencia de lo anterior y como restablecimiento de los derechos conculcados con el acto administrativo declarado nulo, se condene a la E.S.E. CAMU a pagar a favor de la demandante a título restablecimiento, la suma correspondiente a las vacaciones causadas desde el día 15 de noviembre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2009.

9. Que como consecuencia de lo anterior y como restablecimiento de los derechos conculcados con el acto administrativo declarado nulo, se condene a la ESE CAMU a pagar a favor de mi poderdante a título de indemnización, la suma correspondiente a un día de salario por cada

día de retardo, sanción por la no consignación de las cesantías en un fondo, como indica la ley 50 de 1990 art. 99, artículo 2 dela ley 244 de 1995 hasta la fecha en que se efectúe el pago, que como ha decantado la jurisprudencia en materia laboral no es incompatible con la sanción por mora de que trata el artículo 65 del CST y SS, aplicable por integración de normas en materia contencioso administrativo.

10. Que como consecuencia de lo anterior y como restablecimiento de los derechos conculcados con el acto administrativo declarado nulo, se condene a la ESE CAMU a favor de mi representada a título de indemnización, la suma correspondiente a la indemnización por mora, de que trata el artículo 65 del CST y SS, aplicable por integración de normas a la presente contienda, bajo los siguientes parámetros: “Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y las prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el periodo es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la máxima de créditos de libre asignación certificados por la

Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.

11. Que la E.S.E. CAMU, se le condene a pagar las costas del presente proceso, por haber dado lugar al mismo.

12. Que la E.S.E. CAMU, pague las sumas ordenadas con la correspondiente indexación, por la depreciación a que está sometido el dinero”.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

1. El señor Enan Enrique Valeta Noriega, fue vinculado a la entidad demandada, por medio de órdenes de prestación de servicios desde el 15 de noviembre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2009, de forma continua e ininterrumpida.

2. El demandante siempre cumplió los turnos que le impusieron y las órdenes que le impartían las directivas de la institución de salud, motivo por el que no gozaba de independencia ni autonomía, en cuanto a la cantidad de trabajo y la disponibilidad del tiempo para ejecutarlo.

3. Las actividades que ejecutaba el demandante como AUXILIAR DE LABORATORIO en la ESE, siempre fueron del normal trascurrir de la entidad, o sea permanentes, no requerían conocimientos especializados ni eran eventuales.

4. A la fecha la entidad demandada no ha pagado las prestaciones sociales que le correspondían al señor Enan Enrique Valeta Noriega, por haber laborado en la entidad, desempeñando las mismas funciones que un empleado de planta.

5. A la fecha la entidad le adeuda al demandante los salarios de los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2007, por valor de $433.704

cada uno, bajo la excusa de la ocurrencia de una asonada, que no guarda ninguna relación con los derechos laborales.

6. Al demandante le realizaban un descuento del 10% de sus honorarios, por concepto de retención en la fuente, para ocultar la verdadera relación laboral que se mantenía entre las partes.

7. Con fecha del 11 de noviembre de 2009, la demandante radicó ante la entidad demandada derecho de petición, solicitando el pago de los meses agosto, septiembre, octubre y noviembre adeudados en el año 2007.

8. Posteriormente, con fecha del 19 de diciembre de 2011, se presenta una nueva solicitud pretendiendo el pago de las prestaciones sociales, la que fue respondida por acto administrativo sin fecha y sin número, del que no se acredita notificación a la parte demandante.

9. Luego realizó una nueva solicitud, con fecha del 25 de enero de 2013, la que fue respondida negativamente, por medio de Oficio del 25 de enero de 2013, notificada con fecha del 28 de febrero de 2013, y donde niegan los derechos solicitados.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 85 del C.C.A.; 2º y 22 de la Ley 909 de 2004; 42 del Decreto 1042 de 1978; 45 del Decreto 1045 de 1978; Sentencia C-154 de 1997; Sentencia del 13 de noviembre de 2003, M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado, Sección

Segunda del Consejo de Estado. Al explicar el concepto de violación, manifiesta que el acto administrativo demandando vulnera los postulados del Artículo 53 de la Constitución Política, especialmente en lo tocante a la primacía de la realidad sobre las formas, pues desconoce todas las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante. Así mismo, considera que el acto acusado vulnera el art. 140 del Decreto 1572 de 1998, toda vez que no incluye en la liquidación de las horas extras y las nocturnas de los turnos que se prestaron, los cuales se constituyen como factores salariales, en concordancia con el art. 42 del Decreto 1045 de 1978. Expresa, que el acto demandando está viciado de falsa motivación, porque no incluyen en la liquidación los factores salariales, aunque la relación entre las partes siempre estuvo regida bajo el elemento de la subordinación, lo que trataron de encubrir por medio de diversos contratos de prestación de servicios. Indica, que, además de lo anterior, la entidad demandada, a través de sus agentes, incurrió en desvío de poder, por utilizar su posición de autoridad para ocultar una verdadera relación laboral detrás de contratos de prestación de servicios, vulnerando con ello principios de rango constitucional e irrenunciable. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada contestó la demanda dentro de los términos establecidos en la ley, pidiendo que se nieguen las pretensiones, porque según su apoderado no hubo una relación laboral, sino, contratos de prestación de servicios. Y finaliza presentando algunas pruebas documentales como una queja ante la Contraloría y la copia de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Córdoba mediante sentencia del 18 de junio de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó a la E.S.E. CAMU de Purísima a pagar a título de indemnización, todas las prestaciones correspondientes a los periodos comprendidos entre el 1º de junio y el 31 de agosto, y del 1º al 31 de diciembre del año 2007; del 1º de mayo al 31 de diciembre de 2008; y del 1º de enero al 31 de diciembre de 2009, al igual que a realizar las respectivas cotizaciones proporcionales en salud y pensión. Como sustento de su decisión expuso los siguientes argumentos1: Como cuestión previa, resolvió que aun cuando en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no se incluyó el acto administrativo sin fecha y sin número2, (respuesta al derecho de petición presentado inicialmente con 1 Folios 907 a 920. 2 Folios 48 – 53. fecha del 19 de diciembre de 2011)3, lo cierto es que de dicho acto administrativo no se aportó constancia de notificación, situación que condujo a que se presentara una nueva solicitud, y cuya respuesta es el acto de fecha 25 de enero de 2013, demandado en el presente proceso. Manifiesta, que si bien el acto primigenio no fue demandado será integrado a la demanda y se dictará sentencia de fondo sobre ambos, atendiendo los principios de buena fe, confianza legítima y acceso a la administración de justicia, toda vez que la entidad demandada no realizó oposición al respecto, y en la primera

audiencia el proceso fue saneado de este posible vicio formal. Adicionalmente, el acto sin fecha y sin número, no tiene constancia de notificación, por tal razón no se puede llegar a determinar con certeza una eventual caducidad de la decisión. Esto condujo a la primera instancia, a concluir que, el primer acto contiene. En el fondo, la misma decisión que el demandado, por lo tanto, dándole prevalencia a los principios pretéritamente enunciados, se proferirá sentencia de mérito sobre el particular sobre la legalidad de ambos actos administrativos. Como problema jurídico a resolver, plantea si debe considerarse que las órdenes de servicios se utilizaron para encubrir una verdadera relación laboral entre las partes en conflicto, o si por el contrario, efectivamente estaríamos ante una verdadera relación civil o comercial entre contratistas. Para resolver el problema jurídico planteado, el Tribunal realiza un análisis sobre lo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha enfatizado sobre el contrato realidad, contrastado con los hechos que se encontraron probados dentro del proceso, para llegar a concluir que en este caso se encuentran demostrados los elementos que configuran una relación laboral, pero solamente durante los tiempos enmarcados dentro de los siguientes periodos: del 2 de enero al 30 de septiembre de 2004; del 3 de enero al 31 de diciembre de 2005; del 2 enero al 30 de junio de 2006; del 1º de junio al 31 de diciembre de 2007; del 1º de mayo al 31 de diciembre de 2008; y del 1º de enero al 31 de diciembre de 2009, puesto que

los demás interregnos no se encuentran debidamente probados. En cuanto a la prescripción, adujo que el periodo comprendido entre junio del 2007 hasta el 31 de diciembre de 2009, no se encuentra prescrito por cuanto hubo 3 Folios 43 – 46. continuidad en la prestación del servicio. No obstante, si debe declararse la prescripción de los periodos comprendidos entre 2004, 2005 y 2006, porque hubo una interrupción de la continuidad y, por lo tanto no se pueden encuadrar en solo periodo con los que no tienen solución de continuidad. A título de indemnización, y aclarando que el reconocimiento del contrato realidad no lo convierte en empleado público, ordena el pago de las prestaciones sociales a que tendría derecho el demandante, teniendo como base lo pactado como honorarios en las órdenes de prestación de servicios; del mismo modo ordenó la devolución al demandante de los pagos de las cotizaciones hechas en salud y pensión a los respectivos fondos, siempre cuando este lo acredite y de no acreditarlo, entonces los pagos deben realizarse a las entidades que prestan dichos servicios, haciendo los descuentos que proporcionalmente le corresponde sufragar a cada una de las partes. Niega el pago de la sanción moratoria en las cesantías por cuanto la sentencia es constitutiva y hasta este instante está reconociendo el derecho. En cuanto a las sumas de dinero pretendidas como salarios insolutos, referente a los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2007, consideró que solo reconocerá el pago del mes de agosto, pues fue el único donde se demostró la prestación del servicio, y al ser una negación indefinida que no fue desvirtuada

procede su reconocimiento. Niega la condena en costas en contra de la entidad demandada. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN .- E.S.E. CAMU de Purísima La parte demandada, sustenta su recurso restándoles credibilidad a los testigos, pues considera que ellos se encuentran en trámite de procesos contenciosos con similares hechos y pretensiones que las del particular, por tal razón no son imparciales en su testimonio. Indica, que el establecimiento del horario no puede ser considerado como un indicio de la subordinación, sino que hacía parte de la coordinación que debía haber para la adecuada prestación del servicio de salud en la ESE; y que el demandante solo era contratado cuando se requería especialmente sus servicios, pero nunca hubo continuidad en la prestación, por el contrario, siempre había interrupción entre los contratos. Tan es así, que el cargo ni siquiera estaba creado en la planta de personal, por cuanto no había necesidad constante de las funciones que desempeñaba el demandante. Por tales motivos, solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia. .- La parte demandante Sustenta su recurso, en que el Tribunal de primera instancia no valoró adecuadamente la certificación expedida por el Técnico Administrativo de la entidad, pues el documento nunca fue tachado de falso, negado o controvertido por la parte demandada, por lo cual lo que procedía era el reconocimiento de la relación laboral desde el 4 de enero de 1999, como se pidió en la demanda. Sobre la prescripción discurrió que también fue mal interpretada, debido a que el juez está tomando una interrupción durante los años 2006 y 2007, que no existió,

por tal razón solicita al juez de segunda instancia que corrija el yerro en que incurrió la primera instancia reconociendo la relación durante dicho lapso y además, ordenando el pago de los salarios insolutos que injustamente negó en la sentencia recurrida. Debido a lo expuesto, solicita que revoque parcialmente la sentencia de primera instancia y en su lugar se les reconozca la totalidad de las pretensiones solicitadas. ALEGATOS DE CONCLUSION Mediante auto de fecha 5 de septiembre de 2016, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. Vencidos los términos que la ley establece las partes presentaron sus alegatos de conclusión reafirmando lo contenido en la demanda, la contestación de la misma y los recursos de apelación presentados. El Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES 1.- Problema jurídico El problema jurídico a resolver se debe abordar desde dos variantes: i) la primera de ellas es definir si en el presente caso concurren los tres elementos que se requieren para que se declare la existencia de un contrato realidad y consecuentemente; ii) si se deben extender los extremos temporales de la relación declarada, a partir del 04 de enero de 1999 hasta el 31 de enero de 2011, así como el reconocimiento y pago de los salarios insolutos especificados en las pretensiones de la demanda. 2.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. Esta Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un

instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la C.P., que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 23001-23-33-0002013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral4. Por ende se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que

estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º)... ” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del D. L. 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 4 Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-975 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “[…] el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala). Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y

que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. 5 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral. Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. .- El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente

Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto). .- La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público.

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2. El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al ser