CE-23001-23-33-000-2013-00425-02(63766)-2020

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / GESTIÓN

FISCAL / MUNICIPIO / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE

ASESORÍA / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / OBJETO DEL

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / PROHIBICIÓN DE

DELEGACIÓN DE LA FACULTAD IMPOSITIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL /

DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA A PARTICULARES /

PRINCIPIO DE NO VACIAMIENTO DE COMPETENCIAS / FUNCIONES DEL MUNICIPIO / IMPUESTO MUNICIPAL / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SIMPLE APOYO A LA GESTIÓN / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO /

DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL /

DESCONOCIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN OBJETIVA EN

LA CONTRATACIÓN DIRECTA / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA /

VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / CUANTÍA DEL

CONTRATO / CONTRATO DE MENOR CUANTÍA / CUANTÍA INDETERMINADA

DEL CONTRATO

[S]e concluye que el argumento de la apelación, mediante el cual se pretende que el contrato (…) era solo de asesoría y que su objeto no estaba afectado por la nulidad reseñada en primera instancia, resulta incongruente y alejado de las pruebas aportadas al proceso. Con independencia de la buena fe –o de la interpretación errada de la leyque pudo tener el representante legal de la demandante al suscribir el contrato (…), la Sala evidencia que el objeto contractual asignó de manera integral la gestión fiscal del municipio (…) a la contratista,

aunque esta, como era apenas natural en razón de la competencia, no hubiera firmado los actos administrativos. (…) En las consideraciones del contrato se afirmó que para solucionar la ausencia de gestión fiscal era necesaria la celebración de un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión fiscal; no obstante, el contrato se diseñó con un alcance amplio y comprensivo de toda la gestión, al punto de que el objeto resultó ser de aquellos indelegables, de acuerdo con las funciones asignadas a los municipios por la propia Constitución Política y con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 489 de 1998” (sic). La Sala debe agregar que la declaratoria de nulidad absoluta del contrato (…) se imponía por violación de la Ley 489 de 1998, dado el alcance del objeto contractual, que constituyó un verdadero vaciamiento de la gestión fiscal, como lo advirtió el municipio de Pueblo Nuevo, en su contestación de la demanda. Para soportar lo anterior, se reitera la jurisprudencia de esta Subsección que reseña los fundamentos de la declaración de nulidad absoluta de aquellos contratos que incluyeron la delegación integral de la función fiscalizadora de los municipios a favor de particulares,( …) Es importante agregar que, al celebrar el contrato (…), se vulneró la Ley 1150 de 2007, en cuyo artículo segundo se dispuso la regla general de la licitación pública. Se observa que la obligatoriedad de la licitación pública no podía ser evadida mediante el expediente de fijar un precio contractual de menor cuantía ($400.000), en tanto era claro que los honorarios constituían el precio real del contrato y se determinaban con el 22% del mayor valor de los

recaudos estimados, el cual arrojaba un valor indeterminado y se podía prever que sería ampliamente superior a la cifra citada, de acuerdo con los valores históricos de la ejecución presupuestal. (…) Además de lo ya expuesto, resulta evidente que se vulneró el principio de selección objetiva consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, al contratar de manera directa con la sociedad demandante, puesto que, -se agregael contrato no era susceptible de enmarcarse en el objeto exclusivo de servicios profesionales o de apoyo a la gestión– como podría ser en el caso de los de servicios de abogado.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 11 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 24 / LEY 1386 DE 2010

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, sentencia de 17 de mayo de 2007, radicación No.4100123310002004 (AP00369) 01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, Consejero ponente (E): Hernán Andrade Rincón, sentencia de 29 de julio de 2015, radicación: 760012331000200405517 01 (37390) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 1º de marzo de 2018, radicación: 8500123300020140014601 (54819), Consejo de Estado, Sala de

lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, sentencia de 17 de mayo de 2007, radicación No.4100123310002004 (AP00369) 01Corte Constitucional C-370 de fecha mayo 11 de 2011. Sentencia C-224 de 18 de abril de 2013, Corte ConstitucionalSentencia T-027/05

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SIMPLE APOYO A LA GESTIÓN / NULIDAD

ABSOLUTA DEL CONTRATO / DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA

DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA DE COMISIÓN DE ÉXITO /

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / GESTIÓN FISCAL / EFECTOS DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / BUENA FE EXENTA DE CULPA / PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS / CELEBRACIÓN DE CONTRATO CONTRA EXPRESA PROHIBICIÓN LEGAL Consideraciones de la Sala sobre las prestaciones supuestamente ejecutadas (…) [E]n el supuesto de que la ejecución de la prestación hubiera sido probada –que no lo fue-, frente a la declaración de nulidad absoluta del contrato, el perjuicio debería basarse en el daño acreditado y no en el pacto contractual de comisión de éxito, por ejemplo, i) con base en la demostración de los gastos en que tuvo que incurrir la contratista, o ii) con fundamento en el reconocimiento de gestiones jurídicas debidamente probadas, en ese caso liquidado el perjuicio causado por el no pago, con fundamento en las tarifas de agencias en derecho que fija el Consejo

Superior de la Judicatura. Sin embargo, se reitera que la prestación que se discute en la apelación no fue acreditada en el proceso y más aún, con el acervo probatorio disponible se llega a concluir que la contratista no la ejecutó. Las anteriores apreciaciones se apoyan en que la reparación del daño no puede ser impuesta con los criterios del acuerdo de voluntades que resulta declarado nulo, porque precisamente la decisión judicial conlleva que el contrato sea expulsado del mundo jurídico desde el momento en que se celebró. Desde otro ángulo, a las partes se les exige obrar con buena fe exenta de culpa, incluso desde el período precontractual, de manera que en caso alguno procedía liquidar perjuicios con base en el contenido del contrato que fue establecido en violación de la ley, esto es, en el 22% del mayor recaudo que se estimó en el dictamen.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00425-02(63766)

Actor: AUDIT AND PUBLIC SUPPORT LTDA U. A&PS LTDA U

Demandado: MUNICIPIO DE PUEBLO NUEVO

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(APELACIÓN SENTENCIA) Temas: CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES Y DE APOYO A LA GESTIÓN FISCAL – declaración de nulidad absoluta por falta del acto de delegación previsto en la Ley 489 de 1989, por omisión del procedimiento de licitación

pública y violación de las reglas de selección objetiva – artículo 24 de la Ley 80 de 1993 / VACIAMIENTO INTEGRAL DE LA FUNCION FISCAL – prohibición – reiteración de jurisprudencia / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - pago de prestaciones ejecutadas – su reconocimiento depende de la prueba y no puede liquidarse con base en la comisión de éxito del contrato anulado. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, el 6 de diciembre de 2018, mediante la cual se dispuso (se trascribe de forma literal, la negrilla y las mayúsculas sostenidas son del texto original): “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del contrato de Prestación de Servicios número 027 del 05 de Noviembre de 2008, suscrito entre el Municipio de PUEBLO Nuevo y la EMPRESA Audit And Public Support Ltda., por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. “SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, conforme los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia. “TERCERO: SIN COSTAS, toda vez que no están probadas”1.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis del caso Entre Audit and Public Support Ltda. U. A&PS LTDA U y el municipio de Pueblo Nuevo se celebró el contrato 027 de 5 de noviembre de 2008, para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión fiscal. 1 Folio 632 del cuaderno principal de la segunda instancia.

La controversia inicial se presentó por el supuesto incumplimiento del contrato 027

de 2008, pero en sentencia de primera instancia se declaró la nulidad absoluta del citado contrato. Se debate ahora, en segunda instancia, el alcance del objeto contractual frente a los requisitos de la Ley 489 de 19982 y el pago bajo las reglas del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, correspondiente al reconocimiento de prestación ejecutadas en el contrato nulo.

2. La demanda Mediante demanda presentada el 26 de noviembre de 20133, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales consagrado en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA-4, la sociedad Audit and Public Support Ltda. U. A&PS LTDA U.5 solicitó que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas en contra del municipio de Pueblo Nuevo - Córdoba (se trascribe de forma literal, la negrilla es del texto

original): “PRIMERA. Que se DECLARE EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS NÚMERO 027 DEL 05 DE NOVIEMBRE DE 2008, celebrado entre la ALCALDÍA MUNICIPAL DE PUEBLO NUEVO (CÓRDOBA) representada por su señor Alcalde FIDEL ANTONIO MERCADO GONZÁLEZ o por quien haga sus veces al momento de la notificación y la sociedad comercial AUDIT AND PUBLIC SUPPORT LTDA U. (A&PS LTDA U.) identificada con NIT 9001366622 -0, representaba legalmente por el Doctor JOHN BYRON ZAPATA ATEHORTÚA, de las calidades antes anotadas, cuyo objeto fue: “OBJETO 1 Asesorar en el diseño e implementación, modernización y ajuste

al Estatuto Tributario o Código de Rentas, para lo cual se pactaron como honorarios el 22%, como comisión de éxito, calculada sobre la diferencia del recaudo 2009 (No comprende recuperación de cartera, fiscalización e investigación tributaria durante el tiempo de ejecución del contrato). “OBJETO 2. Asesorar el programa de fiscalización e investigación tributaria, cobro de todo tipo de rentas, tales como impuestos, tasas, contribuciones y multas, sanciones, telefonía celular y espectro electromagnético, plusvalía, gestión de recursos y adelantar la recuperación de la cartera y cobro coactivo, para lo cual se pactó como honorarios el 22% como comisión de éxito. Además pactaron honorarios del 25% más costas procesales que resultaren 2 Artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998, de las condiciones y requisitos para la delegación de funciones administrativas a particulares. 3 Folio 83 del cuaderno 1. 4 En adelante CPACA. 5 En adelante se denominará Audit o la contratista. Razón social tomada del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín. Folios 9 a 11 del cuaderno 1. de trámites ante los jueces de la jurisdicción, cuando fuere necesario los trámites judiciales de cobro, por no haberse efectuado por parte de la entidad demandada ALCALDÍA MUNICIPAL DE PUEBLO NUEVO CÓRDOBA los PAGOS de los valores pactados en el precitado contrato de prestación de servicios.

“SEGUNDA: Que se CONDENE a la ALCALDÍA MUNICIPAL DE PUEBLO

NUEVO (CÓRDOBA) a PAGAR a mi representada la denominada sociedad comercial AUDIT AND PÚBLIC SUPPORT LTDA U (A&PS LTDA U.) los perjuicios materiales derivados del incumplimiento, que ascienden a la suma de SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS CINCO PESOS M.L. (7.491’903.805), valor del contrato número 027 de noviembre 05 de 2008, o de conformidad con lo que resulte probado en el proceso; monto que ha de ser actualizado en su valor conforme a lo previsto en el Código Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2.011). “TERCERA: Que se CONDENE a la ALCALDÍA MUNICIPAL DE PUEBLO NUEVO (CÓRDOBA), a PAGAR a mi representada la denominada sociedad comercial AUDIT AND PUBLIC SUPPORT LTDA U. (A&PS LTDA U.) los intereses de plazo y moratorios de la suma adeudada junto con la indexación y costas procesales y agencias en derecho. “CUARTA6: Que se declare la NULIDAD de la RESOLUCIÓN 739 del 01 de diciembre de 2.011 (CADUCIDAD ADMINISTRATIVA DE UN CONTRATO), expedida por la ALCALDÍA MUNICIPAL DE PUEBLO NUEVO (CÓRDOBA). “QUINTA: a la sentencia que le ponga fin al proceso se les dará cumplimiento en los términos del Código Contencioso Administrativo. “SEXTA: AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN: Mi poderdante manifiesta desde

ya, su ánimo de conciliar con la demandada, para lo cual dejo a disposición del HONORABLE TRIBUNAL, la decisión de citar a la audiencia indicada”7. Mediante escrito del 3 de abril de 20148, la parte demandante “para dar cumplimiento al requisito de inadmisión y para lograr la procedencia y admisión de la demanda” retiró la pretensión cuarta antes trascrita.

3. Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos: 3.1. Previa propuesta de Audit, presentada el 7 de junio de 2008, las partes suscribieron el contrato de prestación de servicios 027 de 5 de noviembre de 2008, el cual tuvo dos objetos, según lo transcrito en las pretensiones de la demanda. 6 Nota fuera de texto: pretensión retirada en escrito de 3 de abril de 2014 según se indica más adelante. 7 Folios 59 a 61 del cuaderno 1. 8 Folios 86 a 88 del cuaderno 1. 3.2. Audit inició con la ejecución del contrato comenzando por el objeto 1, “concretándose todo en el Acuerdo Municipal 081 aprobado el 26 de diciembre de 2008 y sancionado el 29 de diciembre de la misma anualidad”, correspondiente al estatuto de bienes, rentas e ingresos y el régimen sancionatorio para el municipio de Pueblo Nuevo. 3.3. En cumplimiento del objeto 1 AUDIT recibiría honorarios por los mayores recaudos que lograra el municipio, frente a los de 2008, tal como lo dispuso el

contrato. 3.4. Según narró la demandante, la administración municipal debía iniciar la ejecución del Acuerdo 081, “lo que implicaba exigirles a los contribuyentes su cumplimiento inmediato y por ende los respectivos recaudos”9, pero el alcalde, el Secretario de Hacienda y el Tesorero Municipal se rehusaron a darle plena ejecución al citado acuerdo, generando daños económicos a Audit. 3.5. En la demanda se enumeraron treinta y cinco modelos de formatos y autos que Audit indicó haber elaborado en desarrollo del contrato 027, entre otros, los siguientes: auto de traslado del avalúo, diseño de la declaración de espacio público, elaboración del reglamento interno de cartera, modelo de liquidación oficial de revisión, modelo de investigación de bienes, modelo de pagaré y formulario de rifas. 3.6. Según la demanda, el municipio de Pueblo Nuevo adeuda a la sociedad contratista la suma de $1.679’697.243, por concepto de la actividad desarrollada en cumplimiento del objeto 1 y $5.812’206.562 por concepto del cumplimiento del objeto 2 del contrato 027 de 2008, para un total de $7.491’903.805 pesos. 3.7. Audit manifestó que vio truncada la posibilidad de cumplir en su totalidad con el contrato 027 de 2008, en razón a que los funcionarios de la administración municipal no firmaron los autos proyectados por esa sociedad, tendientes a efectuar el cobro a las empresas y personas naturales detectadas como evasoras y deudoras de los impuestos municipales. 3.8. En particular, la demandante afirmó que la Administración no adelantó el

cobro de los impuestos a ASOSANJORGE, por cuanto recibía a cambio acompañamiento político. 9 Folio 63 del cuaderno 1. 3.9. De acuerdo con lo expuesto en los hechos de la demanda, el municipio de Pueblo Nuevo declaró la caducidad del contrato 027 de 2008 el 1º de diciembre de 2011, por hechos que -según la demandanteno pueden ser atribuidos a Audit, toda vez que esa contratista “comunicó oportunamente los inconvenientes que impedían el cabal cumplimiento de las obligaciones contraídas”10. 3.10. La demandante reseñó las consideraciones que invocó el municipio para declarar la caducidad del contrato, tales como la ausencia de unos informes semanales y mensuales, la falta de respuesta a la llamada por vía telefónica y la inasistencia a una citación; advirtió que esas causas no cumplían los requerimientos del artículo 18 de la Ley 80 de 1993 para declarar la caducidad del contrato, establecida para el caso de incumplimiento grave y que amenace paralización. 3.11. Según los hechos de la demanda, en este caso no puede predicarse incumplimiento grave, ni mora, puesto que la contratista se proveyó de los elementos requeridos para cumplir con sus obligaciones, estuvo lista a cumplir y en momento alguno fue sancionada en desarrollo del contrato, por ejemplo, con multas sucesivas. La demandante afirmó que fue la administración municipal la que incumplió el contrato, al otorgar prerrogativas a los contribuyentes e impedir el cumplimiento preciso de las obligaciones tributarias. 3.12. La demandante manifestó que, en su momento, “la solución, en sabia ética

administrativa, no era la declaratoria de caducidad, sino la ampliación del plazo del contrato principal, mediante la adición del mismo”.11 3.13. Finalmente, en los hechos de la demanda se indicó que con la “declaración de incumplimiento” del contrato, el municipio de Pueblo Nuevo le ocasionó a la contratista serios y graves perjuicios económicos12.

4. Fundamentos jurídicos La parte actora invocó como disposiciones legales quebrantadas las siguientes: i) los artículos 2, 6, 25, 83 y 124 de la Constitución Política, que imponían al municipio la obligación de obrar de manera justa, imparcial y de buena fe y ii) los 10 Folio 66 del cuaderno 1. 11 Folio 67 del cuaderno 1. 12 Folios 69 y 70 del cuaderno 1. artículos 50 y 90 de la Constitución, por cuanto al declarar la caducidad del contrato el municipio obró de manera arbitraria y debe responder por ello.

Igualmente, reseñó la inobservancia de la Ley 80 de 1993 y del deber de cumplimiento del contrato, en virtud de los artículos 23, 28, 50 y 51 del referido estatuto de contratación y afirmó que el municipio infringió los principios de la contratación consagrados en los artículos 1, 2 y 4 de la misma ley. Por último, la demandante resaltó la vulneración de las reglas del contrato y de los artículos 1602, 1603 y 1613 del Código Civil, puesto que el contrato es una ley para las partes.

5. Actuación procesal 5.1. El Tribunal Administrativo de Córdoba inicialmente inadmitió la demanda el 26

de marzo de 201413; corregida el 3 de abril de 2014, se admitió a través del auto de 30 de mayo de la misma anualidad14. Cómo se reseña más adelante, en la audiencia inicial abierta el 27 de noviembre de 201415 y concluida el 11 de diciembre de 201416; se puso de presente que la demanda inicial fue corregida en el sentido de retirar la pretensión cuarta, correspondiente a la nulidad de la Resolución 739 de 201117, mediante la cual se declaró la caducidad del contrato. 5.2. Contestación de la demanda En la contestación de la demanda, el municipio de Pueblo Nuevo se opuso a todas las pretensiones, por ser contrarias a derecho y, además, advirtió que el contrato 027 de 2008, en su objeto y causa, era violatorio de las normas constitucionales y legales y nulo de pleno derecho.

Como excepciones invocó: i) ineptitud de la demanda; ii) caducidad de la acción; iii) ilicitud del objeto, nulidad e ineficacia del contrato.

El municipio argumentó que el contrato nunca se debió celebrar, por estar expresamente prohibido, en cuanto persiguió establecer o conceder a un particular 13 Folio 85 del cuaderno 1. 14 Folio 40 del cuaderno 1. 15 Folios 295 a 298 del cuaderno 2. 16 Folios 321 a 325 del cuaderno 2. 17 Folio 322 del cuaderno 2. una función pública constitucional y legalmente indelegable, como es la gestión tributaria del municipio demandado; “es decir, el objeto del contrato comprende la completa entrega de una función pública del ente municipal a un particular. A

través de los diferentes procesos que comprende toda la actividad tributaria de recaudo de impuestos o tributos del orden municipal”18. Para sustentar lo anterior, el municipio demandado invocó los artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 199819, sobre las condiciones para la delegación y el ejercicio de funciones administrativas por particulares y citó el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado20 en el que se aceptó que en materia de cobro coactivo únicamente se podrían entregar a particulares, marginalmente, las actividades relacionadas con la administración del proceso y la proyección de documentos, siempre y cuando el municipio conservara la administración, control, vigilancia y orientación de la función administrativa, lo que no sucedió en el contrato 027 de 2008. Agregó que el contrato de prestación de servicios, por su naturaleza y alcance, no permite una interpretación que lleve a ser utilizado hasta entregar las funciones administrativas. Igualmente, reseñó que no se expidió un acto administrativo de atribución de funciones y actuaciones tributarias, como el referido en el artículo 560 del estatuto tributario, modificado por la Ley 1111 de 200621, de acuerdo con el cual la delegación debe hacerse en funcionarios y dependencias de la misma administración tributaria y agregó que, en este caso, además de lo expuesto, no se suscribió el convenio, previa licitación pública. 18 Folio 110 del cuaderno 1. 19 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo189 de la Constitución Política y se

dictan otras disposiciones”. Los artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998, se refieren a las condiciones y requisitos para la delegación de funciones administrativas a particulares. 20 Citó el concepto de 4 de noviembre de 2004, expediente 1592. 21 Ley 1111 de 206, “Por la cual se modifica el estatuto tributario de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”. “Artículo 44. Modifícase el artículo 560 del Estatuto Tributario, el cual queda así: “Artículo 560. Competencia para el ejercicio de las funciones. Son competentes para proferir las actuaciones de la administración tributaria los funcionarios y dependencias de la misma, de acuerdo con la estructura funcional que se establezca en ejercicio de las facultades previstas en el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política.// Así mismo, los funcionarios competentes del nivel ejecutivo, podrán delegar las funciones que la ley les asigne en los funcionarios del nivel ejecutivo o profesional de las dependencias bajo su responsabilidad, mediante resolución que será aprobada por el superior del mismo. En el caso del Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, esta resolución no requerirá tal aprobación. (…)”. En la contestación de la demanda, el municipio también destacó que las partes acordaron la suma de $400.000 como precio del contrato, para todos los efectos legales22, y que ello no se ajustó al contenido contractual, dado que, por otra parte, se indicó el porcentaje de los honorarios que habrían de pagarse con vigencias futuras, lo cual permite establecer que, en realidad, el elemento precio fue indeterminado y que, siendo así, el contrato se celebró sin respetar la licitación

pública y careció de las autorizaciones requeridas para comprometer los recursos de vigencias futuras. Finalmente, advirtió que el municipio entregó las bases de datos sin autorización de los titulares de la información relativa a los datos básicos, que eran los contribuyentes. Como consecuencia, solicitó declarar la nulidad absoluta del contrato y absolver al municipio de Pueblo Nuevo frente a todas las pretensiones de la demanda. 5.4. Audiencias La audiencia inicial se abrió el 27 de noviembre de 201423 y continuó el 11 de diciembre de 201424; en esta última se puso de presente que la demanda inicial fue corregida en el sentido de retirar la pretensión cuarta, correspondiente a la nulidad de la Resolución 739 de 201125, mediante la cual se declaró la caducidad del contrato. Dentro de las decisiones adoptadas en la audiencia inicial, se denegó la excepción previa de inepta demanda y se declaró no probada la excepción de caducidad de la acción. El demandado interpuso recurso de apelación contra la decisión de no declarar la caducidad de la acción, el cual se desató por el Consejo de Estado mediante auto de 21 de junio de 201526, en el que se confirmó la decisión de primera instancia, por cuanto la demanda se presentó de manera oportuna el 26 de noviembre de 2013, al no haber transcurrido dos años desde la fecha en que el contrato 027 de 2008 ha debido liquidarse. 22 La suma de $4.000 corresponde a la mencionada en el parágrafo dos de la cláusula tercera, de valor y forma de pago; folio 4 del cuaderno 1.

23 Folios 295 a 298 del cuaderno 2. 24 Folios 321 a 325 del cuaderno 2. 25 Folio 322 del cuaderno 2. 26 Folios 329 a 344 del cuaderno 2. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón, radicación 23001233300020130042501 (53066), auto de 25 de junio de 2015. La audiencia inicial concluyó en sesión del 19 de agosto de 2015, en la cual se decretaron las pruebas. La audiencia de pruebas se inició el 7 de octubre de 2015 y concluyó en sesión del 26 de octubre de 201527.

En dicha audiencia de pruebas: i) se recibió la declaración del John Byron Zapata Atehortúa, representante legal de la sociedad demandante, quien describió el objeto del contrato y la forma como se ejecutó. Al finalizar, aportó un documento de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios28 sobre la investigación al alcalde municipal Álvaro de Jesús Sánchez Navarro29; ii) se recibió el dictamen presentado por el perito y iii) se dejó constancia del recibo de la respuesta a la solicitud de la prueba decretada de oficio, relacionada con los antecedentes de la contratación, que había sido requerida al municipio de Pueblo Nuevo en las audiencias anteriores.

También, reposan en el expediente las pruebas documentales, entre las cuales se encontraba el contrato 027 de 2008, de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, las comunicaciones de 25 de julio de 2008, correspondientes a la propuesta de contrato, en papelería de la demandada, sin firma ni constancia de

recibo30; la comunicación CM-200-29 del 7 de septiembre de 2015, suscrita por el Secretario General del concejo municipal, con la que remitió copia del acuerdo municipal 081 de 2008 y sus antecedentes31.

6. La sentencia impugnada El Tribunal a quo identificó que el problema jurídico planteado en la demanda consistió en definir si se tipificó el incumplimiento del contrato 027 de 2008.

Sin embargo, de manera previa, entró a considerar, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, que el juez del contrato se encuentra facultado para declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato, en el supuesto de evidenciar la ocurrencia de las causales señaladas en el artículo 44 de la misma ley, norma que invoca, a su vez, las causales definidas en el derecho común. 27 Folios 367 a 371 del cuaderno 1. 28 Auto remisorio que niega cambio de radicación, Procuraduría Auxiliar para Asuntos Administrativos – Pueblo Nuevo - Córdoba, Folios 378 a 381 del cuaderno 1. 29 Folio 372 del cuaderno 2CD audiencia de pruebas. 30 Folios 382 a 408 del cuaderno 2. 31 Folios 445 a 564 del cuaderno 3 Reseñó el artículo 1741 del Código Civil, relativo a la nulidad absoluta para los casos de objeto o causa ilícita y frente a la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en concordancia con el artículo 1519 del Código Civil, según el cual existe objeto

ilícito en todo aquello que contravenga el derecho público de la Nación. Consideró que la Ley 489 de 1998 concibió la posibilidad de delegar en los particulares el ejercicio de la función administrativa, siempre que la autoridad delegante mantenga la potestad de regulación, control y vigilancia y que tal delegación no comporte el vaciamiento integral de la gestión fiscal. Por otra parte, el Tribunal a quo analizó el texto de los objetos 1 y 2 del contrato 027 y agregó que de acuerdo con el anexo dos se estipuló que la administración municipal “no generaría restricciones a la empresa contratante para realizar sus actividades”. Observó que no se respetó el artículo 684 del estatuto tributario contenido en el Decreto 624 de 1989, a cuyo tenor la labor de fiscalización está asignada a la administración tributaria y advirtió que dentro del objeto del contrato 027 se entregaron actividades que comprendían funciones de fiscalización, como eran la de revisar las bases de datos de los contribuyentes y adelantar investigación tributaria, según lo previsto en la etapa tres del contrato, además de que se delegaron esas funciones sin restricción alguna. También advirtió que se delegó la función de cobro persuasivo que conlleva la potestad de declarar la existencia de la obligación tributaria y obtener de manera forzada y directa su pago, lo cual, según destacó el Tribunal a quo, se vio reflejado en las cláusulas del contrato y en algunas actividades de cobro que ejecutó la demandante, como las probadas en los folios 163 a 172 del expediente32. Así las cosas, concluyó el Tribunal a quo que: “(…) no o