CE-23001-23-33-000-2015-00158-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE

SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / RECURSO DE REPOSICIÓN En el caso sub judice, la parte actora no demuestra la existencia de un perjuicio irremediable al momento de interponer la tutela, que como se mencionó anteriormente es un requisito para aceptar la acción de tutela en casos como el que nos ocupa, el actor se limita a manifestar que mientras las actuaciones en la jurisdicción contencioso administrativa se cumplan puede padecer de posible embargos y secuestros de los bienes de los cuales es titular, como producto de unas decisiones administrativas que constituyen vía de hecho y viola el derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. Teniendo en cuenta que es este caso se pretende obtener la protección al debido proceso aparentemente afectado con la expedición de los autos 0006 de 19 de septiembre de 2013 y 0001 del 13 de enero de 2015 que libraron mandamiento de pago dentro del proceso de Jurisdicción Coactiva Nº 385, la sala considera que esta acción no es el medio de defensa idóneo para controversias de esta índole, habida cuenta que para ello existen otros medios de defensa eficaces como son los de la vía ordinaria. En efecto el carácter subsidiario que comporta esta acción constitucional hace improcedente su interposición cuando el actor cuenta con otros mecanismos legales idóneos para la defensa de sus derechos. En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en múltiples oportunidades

afirmando que: “ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal.” Es claro que en este caso estamos frente a una controversia de carácter legal sobre los autos que libraron mandamiento de pago dentro del proceso de responsabilidad fiscal, dentro del cual, la parte actora contó con los mecanismos para ejercer su defensa, en el momento procesal apropiado para alegar cualquier tipo de irregularidad. Por último también cabe señalar que verificado el expediente se observó que el actor contó con la posibilidad de excepcionar e interponer los correspondientes recursos de reposición para atacar en su debido momento las actuaciones administrativas por la que hoy demuestra desacuerdo. No obstante lo anterior el recurrente afirma que el presente medio de impugnación lo interpuso mientras se surten los trámites ante lo contencioso administrativo, por lo que no encuentra esta sala procedente tutelar el derecho de asuntos que se encuentran en debate en la jurisdicción designada para tal efecto. Por las anteriores razones, la Sala confirmará la decisión del a quo, toda vez que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015)

Radicación número: 23001-23-33-000-2015-00158-01(AC)

Actor: GUSTAVO ADOLFO LAKAH PUENTE.

Demandado: CONTROLARÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – GERENCIA

DEPARTAMENTAL DE CÓRDOBA Ref.: Acción de Tutela FALLO________________________________ La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de 27 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, que resolvió: “Primero: Deniéguese por improcedente la acción de Tutela incoada por el señor Gustavo Lakah Puente, de conformidad con la motivación. (…)” ANTECEDENTES Manifestó el accionante, que la contraloría General de la República – Gerencia Departamental Colegiada de Córdoba, dentro del proceso de responsabilidad fiscal Nº 80233-064-183, por medio de fallo Nº 0007 resolvió en su artículo 1º “Fállese con responsabilidad fiscal dentro del proceso nº 80233-064-183 de conformidad con el artículo 53 de la ley 610 de 2000, en cuantía de ciento noventa y dos millones seiscientos sesenta y dos mil cuatrocientos noventa y cuatro pesos, con ochenta centavos ($192.662.494.80) a cargo del señor Gustavo Adolfo Lakah Puente, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 6.878.544 de ciénaga de Oro, en calidad de alcalde del municipio de Ciénaga de Oro – Córdoba en la época en que ocurrieron los hechos.”

Sostiene que la Controlaría General de la República – Gerencia Departamental de Córdoba por conducto de la Secretaría común, el 22 de julio de 2011 expidió constancia de ejecutoria del fallo Nº 0007 con responsabilidad fiscal Nº 80233064-183, remitiendo el título ejecutivo, para su cobro a la dependencia de Jurisdicción Coactiva. Afirma que la Coordinadora de Gestión d Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, mediante auto de trámite de fecha 24 de agosto de 2011. Ordenó conformar el título ejecutivo correspondiente y dar traslado del mismo al grupo de jurisdicción coactiva, para su respectivo cobro. Aduce que la Contraloría General de la Gerencia Departamental Grupo De Jurisdicción Coactiva, mediante auto Nº 00018 de 26 de septiembre de 2011, avocó conocimiento del proceso de jurisdicción coactiva bajo el radicado Nº 385. En virtud de ello, el Contralor Provincial, Rodolfo Esquiva Caballero, con fundamento en el numeral 5º del artículo 268 de la Constitución Política, el artículo 61 del decreto 267 de 2000, el artículo 90 de la ley 42 de 1993 y la resolución orgánica 6372, por medio de la cual libró mandamiento de pago por la suma de ciento setenta y cinco millones quinientos cincuenta y cinco mil doscientos cuarenta pesos m/te. ($175.555.240) contra el señor Gustavo Adolfo Lakah Puente, el cual interpuso recurso de reposición contra dicho acto, resuelto en forma desfavorable a través de auto de fecha de 26 de marzo de 2014.

Posteriormente el Contralor Provincial, Gustavo de la Espriella Vergara, actuando como funcionario ejecutor mediante auto Nº 001 de fecha 13 de enero de 2015, libró mandamiento de pago por la suma de ciento setenta y cinco millones quinientos cincuenta y cinco mil doscientos cuarenta pesos m/te ($ 175.555.240), frente al cual se formuló excepciones y recurso de reposición, decididos en forma denegatoria a los intereses del actor por medio de la Resolución Nº 001 de 10 de febrero de 2015 y el auto Nº 0002 de 25 de febrero de 2015, respectivamente, que ordenó seguir adelante la ejecución. Señala el señor Gustavo Adolfo Lakah Puente que interpuso Acción de Tutela, por violación al derecho fundamental al debido proceso que consagra la Constitución Política de Colombia en su artículo 29. En consecuencia, formula la siguiente pretensión: “(…) PRIMERA: Que ampare el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO consagrado en la Constitución Política de Colombia (Art. 29), que viene siendo violado con las actuaciones que adelantaron en el proceso de Jurisdicción Coactiva los Contralores Provinciales.” OPOSICIÓN La Contraloría General de la República - Gerencia Departamental de Córdoba, a través Del Gerente Departamental, Daniel Eduardo patrón Pérez, se opuso totalmente a la solicitud del accionante y señaló que es improcedente que el tutelante pida que se deje sin efecto las actuaciones adelantadas en el proceso de Jurisdicción Coativa por parte de los contralores provinciales y más aún que utilice la Acción de Tutela para ello; porque a todas luces, es improcedente, dado que

esta acción constitucional es preferencial y sumaria, pero subsididaria; es decir, que a falta de otro mecanismo legal para defender un Derecho Fundamental, no quede otro remedio que recurrir a la Tutela. Afirmó que en el caso concreto si existe otro mecanismo legal para que el tutelante pudiese defender su presunto derecho fundamental violado, mandato contenido en la ley 610 de 2000, que en su artículo pertinente manifiesta: “(…) Articulo 59. Impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En materia del proceso de responsabilidad fiscal, solamente será demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el Acto Administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme (…) FALLO IMPUGNADO En providencia de 27 de mayo de 2015 el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, declaró improcedente la acción de tutela incoada por el señor Gustavo Lakah Puente. Señaló el juez que la acción de tutela resulta improcedente para analizar de fondo los actos administrativos proferidos dentro de un proceso de jurisdicción coactiva por responsabilidad fiscal, pues tales asuntos deber ser debatidos dentro del procedimiento propio, y al finalizar aquel, podrán ser controvertidos ante el juez natural de la jurisdicción contencioso administrativo. Sin embargo, tal improcedencia no es absoluta, sino que debe analizarse si se configura un perjuicio irremediable, el cual en efecto el alegado por el actor, aunque no hace mayor ilustración para determinar en qué consiste el mismo, toda vez que solo se limita a manifestar que “ se expidieron dos mandamientos de pago en el mismo

proceso y contra el mismo ejecutado, por el mismo valor (…) lo que constituye una grosera y flagrante violación del derecho al debido proceso administrativo al accionante, ya que hace nugatoria su capacidad de defenderse de los actos por medio de los cuales se adelanta una ejecución contra él”. Manifestó el Tribunal que atendiendo al deber de interpretación de la demanda al que debe dar aplicación el operador judicial, la corporación concluyó que el perjuicio alegado por el actor proviene precisamente de la expedición de dos actos administrativos por los cuales se libró mandamiento de pago en su contra, por la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS M/Cte ($175.555.214.00), con base en el mismo título ejecutivo, conformado por el fallo 007 con Responsabilidad Fiscal Nº 80233-064-183 de fecha 11 de abril de 2011. En lo pertinente se debe precisar que de la revisión del expediente correspondiente al proceso fiscal adelantado en contra del señor Lakah Puente se extrae que contra el mismo solo se encuentra vigente el mandamiento de pago contenido en el auto 001 de 13 de enero de 2015, ya que el anterior mandamiento de pago, que se libró en la Resolución Nº 006 de 2013, quedó sin efectos jurídicos en virtud a la nulidad decretada de oficio el 14 de agosto de 2014. Aclarado lo anterior procedió el Tribunal a señalar que la acción es improcedente pues múltiple ha sido el pronunciamiento de la Corte Constitucional en señalar que no puede tenerse como perjuicio irremediable las decisiones que se adoptan

dentro del trámite del proceso de responsabilidad fiscal o juicio coactivo, como quiera que el investigado tiene la oportunidad legal de ejercer a través de los recursos procedentes, el derecho de contradicción dentro del proceso fiscal o de cobro coactivo, como en efecto lo ha hecho el accionante; de igual forma se reitera que contra la decisión que finalice el proceso, o contra las resoluciones que deciden las excepciones contra el mandamiento de pago y ordenan seguir adelante la ejecución, la parte atora cuenta con otro medio de defensa judicial el cual puede ejercitar, y que es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa. Concluyó que para controversias como la que se plantea, ya se encuentra asignado su conocimiento a otros funcionarios jurisdiccionales, no siendo permitido que el juez constitucional invada esa esfera, a menos que se demuestre que el medio judicial procedente no es idóneo, o se configuren las excepciones para que sea procedente la acción de tutela, lo cual como se señaló no ocurre en el sub examine; por lo que atendiendo a la posibilidad del accionante de acudir al juez natural para controvertir la decisión que termina el proceso de responsabilidad fiscal, la sala denegó por improcedente la acción de tutela. LA IMPUGNACION El señor Gustavo Adolfo Lakah Puente, presentó impugnación contra el fallo de primera instancia del 27 de mayo de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba Sala de Decisión, en los siguientes términos: Señaló que olvidó el Magistrado Ponente que se hizo uso de la Acción de Tutela como mecanismo transitorio precisamente para evitar el perjuicio irremediable que

se puede ocasionar con las medidas cautelares como lo son el embargo y el secuestro de los bienes, como producto de unas decisiones administrativas que constituyen una verdadera vía de hecho y viola el derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la constitución política de Colombia. Afirmó que se violó el debido proceso porque el auto que falla las excepciones y ordena seguir adelante con la ejecución dentro del proceso Nº 385, se expidió con fundamento en el artículo 93 de la ley 42 de 1993 y el artículo 61 del decreto 267 de 2000 norma que no le otorgan competencia al Contralor Provincial Gustavo De La Espriella, para que actúe como funcionario ejecutor. Señaló que se violó el debido proceso porque los Contralores Provinciales Rodolfo Esquivia Caballero Y Gustavo De La Espriella Vergara, cada uno por su lado sin atender las competencias y funciones, expidieron dos mandamientos de pago en el mismo proceso y contra el mismo ejecutado por el mismo valor. Afirma el recurrente que hay violación al debido proceso toda vez que se libra mandamiento de pago sin la existencia de la constancia, de la no voluntad de negociar el pago con la Contraloría General – Gerencia Departamental. Señala que se violó el debido proceso porque la Coordinadora de Gestión de Cobro Coactivo de la Gerencia Departamental de Córdoba comisionó a la doctora Maria Leonor González Berrocal, para que sustancie e impulse el proceso coactivo en el etapa persuasiva, sin competencia para hacerlo y luego se dio el cambio de radicación en cabeza de los Contralores Provinciales sin que existe en el expediente acto administrativo que lo ordene o disponga.

Mencionó que impugna el fallo porque el magistrado ponente al plantear el problema jurídico se concentra en analizar el derecho al debido proceso en materia de responsabilidad fiscal, pero lo que se solicitó fue la protección al debido proceso violado en un proceso de jurisdicción coactiva. Finalmente aseguró que las razones por las que impugnó la tutela y que no fueron tenidas en cuenta por el magistrado en primera instancia, es que se hizo uso de la tutela como medio transitorio, mientras se surtían los trámites para demandar ante lo contencioso administrativo, como son las solicitud extrajudicial, la cual está sometida a reparto y fijación de una fecha por parte de los procuradores, términos estos que son amplios y por último la presentación de la demanda igualmente sometida a reparto y a espera de que sea admitida. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para

conferir la tutela. En el presente caso, el señor Gustavo Adolfo Lakah Puente, reclamó la protección del derecho fundamental al debido proceso, aparentemente afectado por la Contraloría Departamental de Córdoba, al expedir los autos 0006 de 19 de septiembre de 2013 y 0001 del 13 de enero de 2015 que libraron mandamiento de pago dentro del proceso de Jurisdicción Coactiva Nº 385. En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, además fue instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad, acción que es de carácter subsidiario o residual, esto es, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer debidamente acreditado en el expediente. Se tiene que la definición y características del perjuicio irremediable han sido señaladas por la Corte Constitucional así:

“...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). (Se subraya) En ese orden de ideas, cuando se alegue un perjuicio irremediable es necesario que se presenten las mencionadas características en orden a que la tutela prospere. No obstante, no basta alegar la existencia de dicho perjuicio sino que es deber del actor probar siquiera sumariamente el cumplimiento de esos requisitos. En ese sentido lo ha afirmado la Corte Constitucional al establecer que: “la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones”1. No obstante, la jurisprudencia ha aceptado, en algunos casos, la procedencia de la acción de tutela a pesar de existir otros medios de defensa judicial idóneos, con

el fin de evitar la configuración de un perjuicio que resulte irremediable para la parte demandante. Para ello, se han establecido unos requisitos que ayudan a determinar cuándo un perjuicio es en realidad irremediable, como son la urgencia, la gravedad, la inminencia y la impostergabilidad. 1 T236 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En el caso sub judice, la parte actora no demuestra la existencia de un perjuicio irremediable al momento de interponer la tutela, que como se mencionó anteriormente es un requisito para aceptar la acción de tutela en casos como el que nos ocupa, el actor se limita a manifestar que mientras las actuaciones en la jurisdicción contencioso administrativa se cumplan puede padecer de posible embargos y secuestros de los bienes de los cuales es titular, como producto de unas decisiones administrativas que constituyen vía de hecho y viola el derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. Teniendo en cuenta que es este caso se pretende obtener la protección al debido proceso aparentemente afectado con la expedición de los autos 0006 de 19 de septiembre de 2013 y 0001 del 13 de enero de 2015 que libraron mandamiento de pago dentro del proceso de Jurisdicción Coactiva Nº 385, la sala considera que esta acción no es el medio de defensa idóneo para controversias de esta índole, habida cuenta que para ello existen otros medios de defensa eficaces como son los de la vía ordinaria. En efecto el carácter subsidiario que comporta esta acción constitucional hace improcedente su interposición cuando el actor cuenta con otros mecanismos

legales idóneos para la defensa de sus derechos. En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en múltiples oportunidades2 afirmando que: “ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal.”3 Es claro que en este caso estamos frente a una controversia de carácter legal sobre los autos que libraron mandamiento de pago dentro del proceso de responsabilidad fiscal, dentro del cual, la parte actora contó con los mecanismos para ejercer su defensa, en el momento procesal apropiado para alegar cualquier tipo de irregularidad. Por último también cabe señalar que verificado el expediente se observó que el actor contó con la posibilidad de excepcionar e interponer los correspondientes recursos de reposición para atacar en su debido momento las actuaciones administrativas por la que hoy demuestra desacuerdo. No obstante lo anterior el recurrente afirma que el presente medio de impugnación lo interpuso mientras se surten los trámites ante lo contencioso administrativo, por lo que no encuentra esta sala procedente tutelar el derecho de asuntos que se encuentran en debate en la jurisdicción designada para tal efecto. Por las anteriores razones, la Sala confirmará la decisión del a quo, toda vez que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 2 Ver sentencias: C1225 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz y T–225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, en las cuales se sentaron las primeras directrices sobre la materia y que han sido desarrolladas posteriormente. 3 Sentencia T157 de 2010, MP.. Luis Ernesto Vargas Silva.

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida el 27 de mayo de 2015,

por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión.

2. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

3. NOTIFICAR por el medio más eficaz y expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidenta

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ