CE-23001-23-33-000-2015-00217-03(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATOImpone sanción / CONFIGURACIÓN DE ELEMENTO SUBJETIVO DE

RESPONSABILIDAD

[D]e acuerdo con la información aportada por la apoderada del actor, no se ha dado cumplimiento a la orden judicial impartida en el citado el fallo de tutela, toda vez que el actor no se encuentra activo en los servicios de salud por lo que aún está pendiente de la realización de los conceptos médicos de retiro, para poder programar la junta médico laboral. En efecto, es evidente el actuar omisivo del representante legal del Ejército Nacional, del jefe de Medicina Laboral del Ejército Nacional y de la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional (responsabilidad subjetiva), quienes coordinadamente deben velar porque la orden judicial se materialice, pues se demuestra la falta de voluntad e interés para garantizar los derechos fundamentales del demandante, por lo que la Sala reitera, no existen pruebas que acrediten el cumplimiento del fallo de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 23001-23-33-000-2015-00217-03(AC)A

Actor: HÉCTOR EMILIO ZAPATA MORALES

Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL

GRADO DE CONSULTA DE SANCIÓN POR DESACATO AUTO La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción a tres (3) días de arresto y de multa equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales vigentes, impuesta al jefe de Medicina Laboral del Ejército Nacional, Coronel Enrique Alonso Álvarez Hernández, al representante legal del Ejército Nacional, General Ricardo Gómez Nieto y al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier Germán López Guerrero, en proveído de 13 de noviembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Héctor Emilio Zapata Morales, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Jefatura de Medicina Laboral, con el fin de que se protejan los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo.

En relación con esa solicitud, el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, en sentencia de 15 de julio de 20151, resolvió: “PRIMERO: DENIEGASE el amparo del derecho al mínimo vital y al trabajo solicitado por el actor, y TUTÉLENSE los derechos fundamentales de la Vida Digna, la Salud, a la Seguridad Social, invocados por el señor Héctor Emilio

Zapata Morales, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: ORDÉNESE al representante legal del Ejército Nacional, al Jefe de Medicina Laboral del Ejército Nacional, Francisco Javier Velásquez Pachón o quien haga sus veces y al jefe o director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la presente sentencia se realice el examen de retiro al señor Héctor Emilio Zapata Morales, se realice la Junta Médica Laboral y una vez realizado el examen de retiro si se dictamina que la patología del actor haya acaecido por afecciones provenientes del servicio, seguir proporcionando el servicio de salud al mismo.

TERCERO: DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la parte activa”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El señor Héctor Emilio Zapata Morales mediante escrito allegado el 5 de octubre de 2018, presentó, por segunda vez, incidente de desacato en el que manifestó que la entidad accionada no ha dado cumplimiento a la orden impartida en la sentencia de tutela de 15 de julio de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, en tanto no se han efectuado los exámenes de retiro para posteriormente realizar la junta médico laboral.

3. Trámite procesal 3.1. El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, tramitó el primer incidente de desacato elevado por el accionante, en el cual mediante proveído de 11 de julio de 2016, se sancionó al Director de Sanidad del Ejército

Nacional con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes por el incumplimiento del referido fallo de tutela. El Consejo de Estado, Sección Cuarta, a través de auto de 3 de agosto de 2016, confirmó la decisión consultada. 3.2. El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, por medio de providencia de 30 de octubre de 20182, admitió el incidente de desacato y requirió al jefe de Medicina Laboral del Ejército Nacional, Coronel Enrique Alonso Álvarez Hernández, al representante legal del Ejército Nacional, General Ricardo Gómez Nieto y al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier Germán López Guerrero, con el fin de que den cumplimiento a ordenado en la sentencia de 15 de julio de 2015 1 Folio 14. 2 Folio 16. El mencionado auto fue notificado a las autoridades demandadas a través de los correos electrónicos notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, ceoju@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercitomil.co3. 3.3. Dentro del término concedido, no se allegó informe del cumplimiento de la sentencia de tutela, por lo que el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, en providencia de 13 de noviembre de 20184, resolvió: “PRIMERO: IMPONGASE, sanción correspondiente a tres (3) días de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes al Jefe de Medicina Laboral del Ejército Nacional, C.R Enrique Alonso Álvarez Hernández, al representante legal del Ejército Nacional, General Ricardo Gómez Nieto y al

director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional German López Guerrero debido al incumplimiento del fallo de tutela de fecha quince (15) de julio de dos mil quince”. Lo anterior, en consideración a que la enfermedad que padecía el accionante es leishmaniosis cutánea la cual requiere tratamiento para su curación y no ha sido brindado por las entidades accionadas.

4. Trámite en el grado de consulta 4.1. El director de Sanidad del Ejército Nacional mediante escrito radicado el 7 de diciembre de 2018, en la secretaría del Tribunal Administrativo de Córdoba, solicitó la suspensión y la inaplicación de la sanción Indico que el accionante no cumplió los requisitos para ser convocado para la junta médico laboral, en tanto no tiene calificada la ficha médica de retiro por las especialidades de ortopedia (DX lumbalgia y trauma dorsal), medicina interna (DX dengue y paludismo), otorrino (DX desviación septal), audiometría tonal seriada

(DX hipoacusia) y dermatología (DX leishmaniosis), autorizaciones que fueron enviadas en original al apoderado del accionante en oficio con radicado Nº 20183392319121 el 27 de noviembre de 2018. Agregó que el actor se encuentra activo en los servicios de salud. Finalmente, manifestó que la entidad solamente cumple funciones administrativas como es la asignación presupuestal y la de adelantar el protocolo médico laboral del personal del Ejército Nacional. 4.2. El Comandante del Ejército Nacional, a través de memorial radicado el 28 de noviembre de 2018, ante la Secretaría General del Consejo de Estado, indicó que

desconocía del proceso de tutela y del trámite incidental, por lo que solicitó la nulidad de las actuaciones surtidas dentro de la acción de tutela, así como la desvinculación del incidente de desacato. Igualmente, pidió que se revocara la sanción impuesta. Indicó que no es dable sancionarlo por desacato toda vez que existe ausencia de responsabilidad subjetiva, pues quien debe dar cumplimiento a la orden judicial es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en tanto es la entidad encargada de autorizar la práctica de los exámenes de retiro y la realización de la junta médico laboral. 3 Folio 17. 4 Folios 21 a 24.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20035 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el

incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. 5 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar

una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20156 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de

desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de 6 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto 3.1. En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, mediante sentencia de 15 de julio de 2015, amparó los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a la seguridad social del señor Héctor Emilio Zapata Morales y, en consecuencia, ordenó al representante legal del Ejército Nacional, al jefe de Medicina Laboral del Ejército Nacional y a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, que dentro de los 10 días

siguientes a la notificación de la decisión, realizara los exámenes de retiro del accionante y la junta médico laboral. Agregó que en caso de que se dictaminara que la patología del actor se haya producido por afecciones provenientes del servicio se debería seguir proporcionado el servicio de salud, En escrito radicado el 5 de octubre de 2018, el señor Héctor Emilio Zapata Morales, solicitó por segunda vez al Tribunal Administrativo de Córdoba que adelantara el trámite de desacato contra la Jefatura de Medicina Laboral y la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden de tutela. 3.4. Antes de abordar el estudio, es necesario resaltar que en providencia de 2 de febrero de 2017, esta Sala resolvió levantar la sanción por desacato impuesta al director de sanidad del Ejército Nacional y al jefe de Medicina Laboral por cuanto se reactivaron los servicios médicos a favor del señor Zapata Morales, se realizó la calificación de la ficha médica diligenciada por el actor, se ordenó la realización de un nuevo examen y se le solicitó al establecimiento de sanidad militar de Montería, que realizara las valoraciones ordenadas, todo con el fin de convocar a la junta médico laboral. 3.5. Como quiera que la sanción impuesta se circunscribió al incumplimiento del fallo de tutela que protegió los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a la seguridad social del señor Héctor Emilio Zapata Morales y ordenó al representante legal del Ejército Nacional, al jefe de Medicina Laboral del Ejército Nacional y a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional a realizar los

exámenes de retiro del actor para la realización de la junta médico laboral, a esto hará referencia la Sala. 3.6. El director de Sanidad del Ejército Nacional solicitó que se suspendiera o inaplicará la sanción impuesta, toda vez que el actor se encuentra activo en los servicios médicos y envió la solicitudes de los conceptos médicos por las especialidades de ortopedia (DX lumbalgia y trauma dorsal), medicina interna (DX dengue y paludismo), otorrino (DX desviación septal), audiometría tonal seriada (DX hipoacusia) y dermatología (DX leishmaniosis), para que el demandante las programara. A su turno, el Comandante del Ejército Nacional, Ricardo Gómez Nieto, allegó escrito en el que alegó la existencia de una nulidad por indebida notificación personal toda vez que no tenía conocimiento del proceso. No obstante, la Sala encuentra que en las providencias se hace referencia al representante legal del Ejército Nacional, tanto la orden de tutela como la sanción impuesta, por lo que no hubo la indebida notificación. Aunado a lo anterior, con base en la informalidad que reviste a la acción de tutela, el Despacho estableció comunicación vía telefónica con el accionante para validar el cumplimiento de la orden impartida en sentencia de 15 de julio de 2015, quien a través de su apoderada, manifestó que actualmente no se encuentra activo en los servicios médicos, por lo que no ha podido programar los exámenes de retiro asignados. Agregó, que el actor se encuentra en delicado estado de salud. Así las cosas, la Sala advierte que de acuerdo con la información aportada por la

apoderada del demandante, no se ha dado cumplimiento a la orden judicial impartida de 15 de julio de 2015, proferida por la precitada autoridad judicial, porque se requiere la activación de los servicios médicos del tutelante para proceder con la realización de los conceptos médicos por la especialidad de neurología, para poder programar la junta médico laboral, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna. En ese orden de ideas, la Sala advierte que de acuerdo con la información aportada por la apoderada del actor, no se ha dado cumplimiento a la orden judicial impartida en el citado el fallo de tutela, toda vez que el actor no se encuentra activo en los servicios de salud por lo que aún está pendiente de la realización de los conceptos médicos de retiro, para poder programar la junta médico laboral. En efecto, es evidente el actuar omisivo del representante legal del Ejército Nacional, del jefe de Medicina Laboral del Ejército Nacional y de la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional (responsabilidad subjetiva), quienes coordinadamente deben velar porque la orden judicial se materialice, pues se demuestra la falta de voluntad e interés para garantizar los derechos fundamentales del demandante, por lo que la Sala reitera, no existen pruebas que acrediten el cumplimiento del fallo de tutela. Por otra parte, conforme lo ha precisado la Corte Constitucional “el juzgador tiene la obligación de determinar la sanción adecuada (proporcional y razonable) a los hechos, la Sala encuentra que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo

de Córdoba, Sala Tercera de Decisión al jefe de Medicina Laboral del Ejército Nacional, Coronel Enrique Alonso Álvarez Hernández, al representante legal del Ejército Nacional, General Ricardo Gómez Nieto y al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier Germán López Guerrero, consistente en arresto de tres (3) días y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes es desproporcionada, por lo que la Sala únicamente revocará la sanción de arresto. Ahora bien, teniendo en cuenta que en la providencia consultada no se incluyó la cuenta bancaria en la que debe abonar el monto de la multa, la Sala modificará el ordinal primero en el sentido de indicar que la consignación se deberá efectuar en la cuenta DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS 3-0820-000640-8 del Banco Agrario. Así las cosas, la Sala procederá a confirmar en lo demás la providencia consultada proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión y ordenará el inmediato cumplimiento de la orden de tutela.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- MODIFÍCASE el ordinal primero de la providencia de 13 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, el cual quedará así: “PRIMERO: IMPÓNGASE, sanción correspondiente a multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes al Jefe de Medicina Laboral del Ejército

Nacional, C.R Enrique Alonso Álvarez Hernández, al representante legal del Ejército Nacional, General Ricardo Gómez Nieto y al director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional German López Guerrero debido al incumplimiento del fallo de tutela de fecha quince (15) de julio de dos mil quince, los cuales deberán ser consignados la cuenta DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS 3-0820000640-8 del Banco Agrario”. Segundo.- CONFÍRMASE en lo demás la providencia consultada. Tercero.- ORDÉNASE al jefe de Medicina Laboral del Ejército Nacional, Coronel Enrique Alonso Álvarez Hernández, al representante legal del Ejército Nacional, General Ricardo Gómez Nieto y al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier Germán López Guerrero, dar inmediato cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela de 15 de julio de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba. Cuarto.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero