CE-23001-23-33-000-2015-00231-01(0713-18)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de (i) lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el estatus pensional o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en el caso que nos ocupa se reducen a la asignación básica y las horas extras. En ese orden de ideas, no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos que definieron la situación pensional del demandante, pues lo reconocieron como beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993 y del régimen previsto en la Ley 33 de 1985; y determinaron el IBL pensional con sujeción a las reglas definidas por la sentencia de unificación del 28 de agosto 2018. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,

sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 146 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio jurisprudencial En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas, pues ello es consecuencia del cambio de postura jurisprudencial determinado por la Sala Plena de esta Corporación y del poder vinculante y obligatorio de la sentencia de unificación para los casos pendientes de solución. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de

2016, rad.: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 23001-23-33-000-2015-00231-01(0713-18)

Actor: BLAS DEMETRIO MORENO BLANCO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-552-2020

ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Fecha de presentación de la demanda: 19 de mayo de 2015 Tribunal Administrativo de Córdoba Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 26 de octubre de 2017

Resolutiva de la sentencia: accedió a las pretensiones.

Pretensiones1

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos i) Resolución 19732 de 2002, que reconoció la pensión de vejez del demandante; y ii) Resolución 17297 de 2009, que negó la reliquidación de dicha prestación.

2. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, cuales son: vacaciones, prima de alimentación, subsidio de transporte, prima semestral, prima de navidad, prima de vacaciones y horas extras. 1 Folios 2 y 3, C1.

3. Así mismo, ordenar a la entidad demandada cancelar las diferencias entre las mesadas pagadas hasta la fecha y las que resulten de la orden de reliquidación, así como el pago de los intereses moratorios causados.

4. Condenar en costas a la parte demandada.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda2

1. El demandante nació el 28 de febrero de 1944 y laboró al servicio del Ministerio de Obras Públicas y Transportes entre el 3 de enero de 1973 y el 30 de junio de 1994.

2. A través de la Resolución 005728 de 2000 la entidad demandada reconoció su pensión de jubilación.

3. Por medio de la Resolución 17297 de 2009 la UGPP negó la reliquidación pensional solicitada, que pretendía la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales

decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera5: «[…] De acuerdo al motivo y finalidad de la demanda, la materia litigiosa consiste en determinar si el señor Blas Demetrio Moreno Blanco, le asiste el derecho, a que la accionada UGPP le reliquide su pensión de vejez con inclusión de todos y cada uno de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, esto es: Vacaciones, prima alimenticia mensual, subsidio de transporte, prima semestral, prima de navidad, prima vacacional y horas extras, conforme a la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA6 2 Folio 4, C1. 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 5 Folio 108, C1. 6 Folios 185 a 194, C1. A través de sentencia proferida el 26 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Córdoba accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento

en las siguientes consideraciones: En primer lugar, señaló que por virtud de la postura jurisprudencial mantenida por el Consejo de Estado desde la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, y no obstante la discrepancia hermenéutica existente con la tesis de la Corte Constitucional, el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En ese sentido, indicó, acreditada como se encuentra la condición del demandante como beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993 y del régimen pensional de la Ley 33 de 1985, resulta procedente ordenar la reliquidación de su pensión con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios, cuales son: prima de vacaciones, horas extras, prima semestral, prima de navidad y prima de alimentación. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad de los actos administrativos acusados; ii) ordenó la reliquidación pensional del demandante con el 75% de la asignación básica, las horas extras y las primas semestral, de vacaciones, de navidad y de alimentación, devengados en el último año de servicios; iii) ordenó el pago de las diferencias entre lo dispuesto en la sentencia y las mesadas devengadas hasta la fecha; iv) declaró la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 19 de mayo de 2012; y v) se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada7, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada en

los términos que se resumen a continuación: Sostuvo que la pensión del demandante fue liquidada en debida forma, en estricto apego al marco legal que le era aplicable y con respeto del régimen de transición del que era beneficiario. Puntualizó que el estatus pensional fue adquirido el 28 de febrero de 1999, cuando ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, de manera que el ingreso base de liquidación fue determinado de acuerdo a las previsiones de dicha norma. Añadió que la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha decantado por considerar que el ingreso base de liquidación de las pensiones cobijadas por el régimen de transición debe determinarse con base en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Finalmente indicó que en el caso del demandante, solo la asignación básica y el trabajo suplementario u horas extras están taxativamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994, y que la Resolución UGM 07162 de 2011 reliquidó la pensión del demandante e incluyó ambos emolumentos, de modo que su situación pensional actual se ajusta a derecho. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada8 reiteró los argumentos del recurso de alzada. 7 Folios 126 a 130, C1. 8 Folios 196 a 202, C1. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa, según consta a folio 203 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para

resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 20189 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía

administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]». Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE Edad: nació el 28 de Goza del régimen TRANSICIÓN. […] febrero de 1944 (fl. 34, de transición por La edad para acceder a la pensión de vejez, C1), de manera que para tener más de 40 el tiempo de servicio o el número de el 1.º de abril de 1994 años de edad y semanas cotizadas, y el monto de la pensión tenía 50 años. más de 15 años de de vejez de las personas que al momento de servicio a la entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y Tiempo de servicio: entrada en cinco (35) o más años de edad si son Entre el 1.º de marzo de vigencia de la Ley

mujeres o cuarenta (40) o más años de edad 1973 y el 1º de abril de 100 de 1993. si son hombres, o quince (15) o más años de 1994 había laborado para servicios cotizados, será la establecida en el el Ministerio de Obras régimen anterior al cual se encuentren Públicas y Transporte por afiliados..» (Subraya la sala). un total de 21 años y 1 mes10. REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 «ARTÍCULO 1.° El empleado oficial que Tiempo de servicios: Acreditó los sirva o haya servido veinte (20) años Laboró para el sector requisitos de continuos o discontinuos y llegue a la edad público por espacio de pensión de de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a 21 años y 4 meses, entre jubilación Ley 33 que por la respectiva Caja de Previsión se le el 1.º de marzo de 1973 de 1985, esto es, pague una pensión mensual vitalicia de y el 30 de junio de 1994, 20 años de jubilación equivalente al setenta y cinco por todos al servicio del servicio público y ciento (75%) del salario promedio que sirvió Ministerio de Obras 55 años de edad. de base para los aportes durante el último Públicas y Transporte11. año de servicio.» (Subraya fuera del texto) Edad: Cumplió 55 años el 28 de febrero de 1999. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN La pensión de «[…] 94. La primera subregla es que para los Consolidación del jubilación se debe

servidores públicos que se pensionen estatus pensional: El liquidar con (i) el conforme a las condiciones de la Ley 33 de 28 de febrero de 1999, promedio de lo 1985, el periodo para liquidar la pensión es: por cumplimiento de la devengado en el  Si faltare menos de diez (10) años edad (el 1º de marzo de tiempo que les para adquirir el derecho a la pensión, el 1993 cumplió los 20 hiciere falta para ingreso base de liquidación será (i) el años de servicio en el adquirir el estatus promedio de lo devengado en el tiempo que sector público). pensional, o (ii) el les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado cotizado durante durante todo el tiempo, el que fuere superior, Tiempo que faltaba todo el tiempo, el actualizado anualmente con base en la para consolidarlo a la que fuere superior. variación del Índice de Precios al entrada en vigencia de consumidor, según certificación que expida la Ley 100: menos de 10 el DANE. años (del 1.º de abril de  Si faltare más de diez (10) años, el 1994 al 28 de febrero de ingreso base de liquidación será el promedio 1999). de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. cotizados […]» 10 De conformidad con la certificación de tiempo de servicio visible en el disco compacto que contiene los antecedentes administrativos (fl. 35, C1).

11 Ibidem. FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el Factores devengados y Los factores a IBL para la pensión de vejez de los cotizados12: asignación computar son: servidores públicos beneficiarios de la básica, vacaciones, asignación básica y transición son únicamente aquellos sobre los horas extras, prima horas extras. que se hayan efectuado los aportes o semestral, prima de cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» navidad, prima de vacaciones y prima de Factores Decreto 1158 de 1994: a) alimentación. asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios En resumen: La pensión de jubilación de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993. Al respecto, se observan los siguientes actos administrativos en el asunto: Acto reconocimiento o Norma pensional Factores reliquidación pensión aplicada Monto y Periodo Resoluciones 19732 de Ley 33 de 1985, 75% del promedio Asignación básica y 2002 y UGM 007162 de artículo 36 de la de los factores horas extras

2011, que reconocieron Ley 100 de 1993 y devengados entre el y reliquidaron, Decreto 1158 de 1.º de agosto de respectivamente, la 1994. 1989 y el 30 de pensión de vejez del junio de 1994. demandante13.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de (i) lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el estatus pensional o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en el caso que nos ocupa se reducen a la asignación básica y las horas extras.

En ese orden de ideas, no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos que definieron la situación pensional del demandante, pues lo reconocieron como beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993 y del régimen previsto en la Ley 12De conformidad con la certificación visible a folio 32 del expediente. 13 Visibles en el disco compacto que contiene los antecedentes administrativos (fl. 35, C1).

33 de 1985; y determinaron el IBL pensional con sujeción a las reglas definidas por la sentencia de unificación del 28 de agosto 2018. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, negar las súplicas de la demanda. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 201614, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas, pues ello es consecuencia del cambio de postura jurisprudencial determinado por la Sala Plena de esta Corporación y del poder vinculante y obligatorio de la sentencia de unificación para los casos pendientes de solución. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en

nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 26 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió a las súplicas de la demanda promovida, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por Blas Demetrio Moreno Blanco contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. En su lugar, Segundo: Negar las súplicas de la demanda.

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto.

Cuarto: En los términos del memorial visible a folio 155 del expediente, se reconoce personería adjetiva a la abogada Mónica Esperanza Tasco Muñoz, identificada con cédula de ciudadanía 1.018.451.024 y tarjeta profesional 302.509 del CSJ, para que represente los intereses de la parte demandada en este proceso, en calidad de apoderada sustituta.

Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”. 14 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario

Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.