CE-23001-23-33-000-2016-00189-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATOConfirma sanción

[E]l numeral cuarto del fallo de tutela ordenó, que se hiciera entrega al actor de 4 documentos relacionados con el retiro del servicio y no se allegó constancia de entrega o se informó sobre las actuaciones adelantadas en aras de cumplir dicha orden, por lo que también se entiende que continua desatendida. Conforme a estas evidencias, la Sala considera que la autoridad incidentada fue negligente en cumplir con las cargas impuestas, pues desde la fecha en que se dictó el fallo de tutela objeto del presente incidente no se ha acreditado el cumplimiento integral de la decisión, lo cual configura desconocimiento de los componentes elementales del amparo de tutela y de la protección constitucional de los derechos vulnerados, en este caso la vida, la salud, y la integridad personal del [accionante]. Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 23001-23-33-000-2016-00189-01(AC)A

Actor: MANUEL OSBALDO SOÑETH GÓMEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – DIRECCIÓN

DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de 2 salarios mínimos mensuales vigentes impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, por parte del Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante providencia de 30 de agosto de 2016.

1. Solicitud de Desacato Por medio de memorial de 8 de agosto de 2016, el señor Manuel Osbaldo Soñeth Gómez, solicitó la apertura de incidente de desacato frente a la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 17 de junio de 2016, ya que a su juicio la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no le ha dado cabal cumplimiento. 2.1. Trámite El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante auto de 10 de agosto de 20161, previo a iniciar el incidente de desacato ordenó requerir al Comandante del Ejército Nacional, General Alberto José Mejía Ferrero, al Director de Sanidad Militar, Mayor General Julio Roberto Rivera Jiménez, y al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, para rindieran informe sobre las actuaciones adelantadas para dar cumplimiento a la orden dada en la sentencia, para lo cual les otorgó un término de 2 días.

Las autoridades requeridas no hicieron manifestación alguna ante dicho pronunciamiento. En vista de que no se pudo verificar el cumplimiento del fallo, mediante auto del 17 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Córdoba admitió el incidente de desacato contra el Comando del Ejército Nacional, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la Dirección de Sanidad Militar2, y les ordenó

dar cumplimiento inmediato al fallo de tutela de 17 de junio de 2016. 2.2. Informes 2.2.1. Informe de la Dirección General de Sanidad Militar El Director General de Sanidad Militar informó que esa dependencia no cumple funciones asistenciales y que para el cumplimiento de ellas, cada una de las Fuerzas cuenta con una Dirección de Sanidad. 1 Folio 16. 2 Folio 21 vuelto. Advierte que en este caso, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, es la instancia competente para efectuar pronunciamiento respecto al cumplimiento del fallo de tutela y sobre los trámites para realizar la junta médico laboral al accionante. Finalmente indicó que, en razón a lo anterior, dio traslado a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, teniendo en cuenta el factor de competencia y solicitó ser desvinculado del trámite incidental. 2.2.2. Informe de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional El Director de Sanidad del Ejército señaló que esa Dirección desconoce el contenido del fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales del actor, ya que no le fue notificado. Solicitó que fuera declarada la nulidad del trámite incidental, en aras de garantizar el derecho constitucional de defensa y contradicción. 2.3. Providencia objeto de Consulta Mediante auto de 30 de agosto de 20163, el Tribunal Administrativo de Córdoba sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes por desacato de la sentencia de 17 de junio de

2016. Sobre la manifestación de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de no haber recibido notificación, tanto del auto admisorio de la tutela, como de la sentencia, señaló que en los folios 31 a 33 del expediente obran constancias de envío a los correos electrónicos de las entidades incidentadas, así mismo, advierte que constató que el Ministerio de Defensa, corrió traslado de dichas providencias a esa dependencia. 3 Folios 43 a 46. Consideró que la Dirección de Sanidad del Ejército ha tenido pleno conocimiento del proceso y pese a ello no ha dado cumplimiento al fallo, pues no demostró haber realizado lo pertinente para remitir al accionante a los especialistas médicos, exámenes y procedimientos necesarios para determinar su condición al momento del retiro. Encontró demostrada una actitud de negligencia en el actuar de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pues a la fecha y con pleno conocimiento del contenido de la sentencia proferida, se sustrajo del deber de cumplir con la orden judicial. 2.3.1. Informe de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en sede de Consulta El 8 de septiembre de 2016, El Director de Sanidad del Ejército informó a esta Corporación que atendiendo a la orden de tutela y de acuerdo con su competencia, constató la correspondiente activación del accionante en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares, por lo que puede acceder a la prestación de todos los servicios médico asistenciales cuando lo requiera. Indicó que teniendo en cuenta lo anterior, procedió a verificar si el accionante ya había ejecutado la parte inicial del proceso de emisión de solicitudes y

conceptos, que corresponde al diligenciamiento de su ficha médica, pero que hasta la fecha, no lo ha realizado, siendo una clara negligencia de su parte. Afirmó que sin la ficha médica unificada, es imposible empezar el proceso para convocar a la Junta Médico Laboral y que a pesar de que el actor fue notificado del trámite a seguir a través del oficio No. 20168451099711 del 22 de agosto de 2016, no ha adelantado actuación alguna. Arguyó que no puede exigírsele a esa dependencia la realización de la Junta Médico Laboral del accionante, cuando él no ha querido realizar el primer paso necesario para convocarla, pese a los requerimientos e informaciones enviadas. Manifestó que la Dirección está presta a cumplir con inmediatez el resto del trámite requerido para atender integralmente su situación particular, una vez sea culminada la práctica de los conceptos médicos por parte del accionante. Por otro lado, indicó que en el Sistema de Gestión Documental del Ejército Nacional, no existe notificación del fallo de tutela y por ello solicita que se declare la nulidad del presente trámite incidental, en aras de garantizar el derecho constitucional de defensa y contradicción. Finalmente solicitó la revocación de la sanción impuesta dentro del trámite incidental, toda vez que ha realizado todos los trámites a su alcance para dar cabal cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela.

3. Consideraciones 3.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable.

A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez será impuesta por este, mediante trámite incidental y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Córdoba. 3.2. Marco Normativo y jurisprudencial 3.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, disponen que el accionante dentro de la acción de tutela cuenta con dos mecanismos que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el fallo proferido en su caso; estos son, el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que sea sancionada la persona que debió cumplir dicha orden y no lo hizo. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la

orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y 3) el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)4. En caso verificar el incumplimiento, debe establecer si fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho fundamental comprometido con la omisión del servidor responsable de cumplir la orden judicial. El trámite del mecanismo en mención, está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 5ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el 4 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. 5 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del

accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, como quiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. Para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden. A continuación, verificar si la sentencia que se dice

desacatada fue notificada efectivamente a su destinatario. Luego de identificar la persona, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido, ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 3.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres (3) días siguientes si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución. Esta providencia no puede ser objeto de apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991, no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las

solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera6: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio que, antes de dar inicio al trámite incidental, el juez además de verificar el incumplimiento debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite a seguir. 3.3. El caso concreto Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse. 6 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 25000-23-15-000-2011-01739-01, Actor:

Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en si misma considerada. En el presente caso, la orden que dictó el Tribunal Administrativo de Córdoba es del siguiente contenido literal: […] SEGUNDO: TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, la integridad personal y salud invocados por el señor MANUEL OSBALDO SOÑETH GÓMEZ en la presente acción de tutela, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejercito (sic) Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente veredicto, remita a los especialistas médicos de la entidad y le realicen los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad psicofísica, para determinar la condición del actor al momento del retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y asumir el restablecimiento de la salud por causa de lesiones producidas en el servicio, asumiendo el suministro de medicamentos, procedimientos, exámenes que sean ordenados por los médicos tratantes, igualmente la estadía, alimentación pasaje aéreo y trasporte (sic) interurbano para él y su acompañante de ser necesario. Así mismo la

valoración de capacidad laboral de la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar.

CUARTO: ORDÉNESE a las entidades demandadas COMANDO DEL EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR que en el término de diez (10) días, hagan entrega de los siguientes documentos al señor MANUEL OSBALDO SOÑETH GÓMEZ: Copia de la Resolución donde le notifican el retiro del servicio. Copia del informe de patrullaje donde fue herido el accionante. Copia del informe rendido por el teniente Darío Cardona Castrillón. Copia del Oficio Nº 35751 de fecha 15 de mayo expedido por la Dirección de Sanidad del Ejército.

PARÁGRAFO: En caso de que la respuesta esté a cargo de unidades que no sean desconcentradas, adscritas o bajo tutela del EJÉRCITO NACIONAL, solicitar las copas a las respectivas entidades.

A partir del contenido del fallo, emerge que la entidad encargada de su materialización sería la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. El Tribunal de instancia, consideró que el llamado a acatar la orden de tutela es el Director de esa dependencia, funcionario que se vinculó al proceso y dio respuesta al incidente de desacato. El Tribunal, conforme con las pruebas obrantes en el expediente, estableció fehacientemente que quien ostentaba el cargo de Director de Sanidad del Ejército Nacional, era el Brigadier General Germán López Guerrero, por consiguiente, individualizó en debida forma al funcionario responsable del cumplimiento de la orden que se impartió en la sentencia de 17 de junio de

2016. 3.3.1. También el Tribunal resolvió sobre la nulidad alegada por el Director de Sanidad del Ejército Nacional, por la presunta indebida notificación del fallo de tutela y del trámite incidental, indicando que en el expediente obran las constancias de envío de las providencias a los correspondientes correos electrónicos de las entidades incidentadas y que de igual manera, el Ministerio de Defensa corrió traslado de la sentencia el 17 de junio de 2016, a esa Dirección de Sanidad, por lo que concluyó que el Brigadier General ha tenido pleno conocimiento del presente proceso.

No obstante, el Director de Sanidad del Ejército Nacional nuevamente alega la nulidad en sede de consulta, que ésta Sala no estimará, puesto que comparte las consideraciones del Tribunal Administrativo de Córdoba, ya que ha sido notorio dentro del expediente, que la Dirección conoce de la acción de tutela y del trámite incidental, por lo cual, no puede alegar que no ha dado cumplimiento al fallo por no haber sido notificada en su correo electrónico. A folio 26 del expediente, obra oficio con radicado No. 4181430 de 12 de agosto de 2016, en el que la coordinadora del grupo de asuntos legales de la Dirección General de Sanidad Militar, remite al Brigadier General Germán López Guerrero, el auto de 10 de agosto de 2016, ya que a él, por factor de competencia, le corresponde dar estricto cumplimiento al fallo de tutela proferido el 17 de junio de 2016. Ese oficio fue reiterado el 22 de agosto de 2016, a través del oficio No. 418449, que reposa a folio 56 del expediente. Siendo esto así, no puede afirmar el

sancionado que no conocía el contenido de la orden que debe cumplir, ni que el trámite incidental deba declararse nulo. 3.3.2. A su vez, el Brigadier General solicita que se revoque la sanción impuesta, ya que la orden de tutela de 17 de junio de 2016, se encuentra cumplida y como prueba de ello anexa copia de los siguientes oficios:  Oficio No. 20168451099711 del 22 de agosto de 2016, en el que le solicita al actor remitir, vía electrónica, copia de su cédula de ciudadanía ampliada al 150% para solicitar la inclusión en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares y así poder iniciar los trámites para convocar la Junta Médico Laboral (folio 72).  Oficio No. 20168452511493 de 22 de agosto de 2016, en el que requiere al Capitán Wilson Edgar Benavides Mueses, Jefe del Establecimiento de Sanidad Militar Batallón de ASPC No. 11, para que preste los servicios médicos al actor, así como para que realice la valoración médico laboral y adelante las gestiones necesarias para obtener los conceptos clínicos requeridos por la Junta Médico Laboral. Dichos oficios confirman, por un lado, que el Brigadier General tenía conocimiento de la decisión que debe cumplir y, por otro, que no ha cumplido con ella. No obstante que el sancionado requirió al señor Manuel Osbaldo Soñeth Gómez y al establecimiento de sanidad de Montería, persiste la vulneración de los derechos amparados, pues mediante memorial (obrante a folio 75), el

accionante informó que, pese a que envió por correo electrónico a la dirección electrónica señalada, la ficha médica diligenciada y la fotocopia de su cédula como le fue requerido, hasta la presentación de ese escrito (22 de noviembre de 2016), no le han comunicado ninguna decisión, ni le han prestado la asistencia solicitada, es decir, persiste el incumplimiento a la orden de tutela. Adicionalmente, el numeral cuarto del fallo de tutela ordenó, que se hiciera entrega al actor de 4 documentos relacionados con el retiro del servicio y no se allegó constancia de entrega o se informó sobre las actuaciones adelantadas en aras de cumplir dicha orden, por lo que también se entiende que continua desatendida. Conforme a estas evidencias, la Sala considera que la autoridad incidentada fue negligente en cumplir con las cargas impuestas, pues desde la fecha en que se dictó el fallo de tutela objeto del presente incidente no se ha acreditado el cumplimiento integral de la decisión, lo cual configura desconocimiento de los componentes elementales del amparo de tutela y de la protección constitucional de los derechos vulnerados, en este caso la vida, la salud, y la integridad personal del señor Soñeth Gómez. Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», administrando justicia en

nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve: CONFÍRMASE la providencia de 30 de agosto de 2016, que profirió el Tribunal Administrativo de Córdoba. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS