CE-23001-23-33-000-2016-00189-02(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma Sanción /

INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA

[L]a Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse. (…) [S]e logró establecer la negligencia de quien funge actualmente como director de Sanidad del Ejército Nacional o el elemento subjetivo, puesto que se demostró que en él recae la obligación de cumplir la orden de tutela y sin embargo guardó silencio en el trámite de esta actuación, por lo que no existe prueba en el plenario que desvirtué las afirmaciones hechas por el accionante. Así las cosas, se confirmará la sanción de multa que se le impuso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 23001-23-33-000-2016-00189-02(AC)A

Actor: MANUEL OSBALDO SOÑETH GÓMEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, impuesta al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, por parte del Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante providencia del 12 de abril de 2019.

1. Solicitud de desacato

Mediante escrito radicado el 29 de marzo de 2019, el señor Manuel Osbaldo Soñeth Gómez, en nombre propio, presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, ante el incumplimiento del fallo de tutela del 17 de junio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba que tuteló sus derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud. Explicó que desde que el Tribunal falló la tutela e incluso desde que resolvió un incidente propuesto con anterioridad, ha transcurrido demasiado tiempo sin que se logre concretar la orden de amparo. 1.1. Trámite La magistrada sustanciadora del Tribunal Administrativo de Córdoba, doctora Nadia Patricia Benítez Vega requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que en ejercicio del derecho de defensa rindiera un informe detallado sobre los hechos que dieron origen al presente incidente. Para ello le concedió un término de dos días. Dicha providencia fue notificada a los correos electrónicos notificacionesDGSM@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co y disanejc@ejercito.mil.co, según consta en el comprobante de envío obrante a folio 19 del expediente. No obstante, la dependencia requerida guardó silencio. En vista de ello, la magistrada sustanciadora, mediante providencia del 8 de abril de 20191, admitió el incidente propuesto y dispuso que se notificara personalmente al representante de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño y le corrió traslado por el término de dos días

para que contestara el requerimiento. La providencia fue notificada a las mismas direcciones electrónicas antedichas y el brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, no se pronunció en esa oportunidad. 1.2. Providencia objeto de consulta Mediante auto del 12 de abril de 20192, el Tribunal Administrativo de Córdoba, sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, con multa de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, por desacato a la sentencia del 17 de junio de 2016. Concretamente señaló que teniendo en cuenta las afirmaciones realizadas por el actor en el memorial de desacato, es posible colegir que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha cumplido debidamente con las órdenes impartidas mediante el fallo de tutela, pues, habiéndose notificado de la apertura del incidente 1 Folio 22. 2 Folios 27 al 29. su representante guardó silencio. Así las cosas resulta evidente que persiste la transgresión de los derechos del accionante.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la

sanción». Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Córdoba. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato. Este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplirla. La jurisprudencia constitucional ha indicado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son estos los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto3. 3 Corte Constitucional, auto A-136A de 2002. El incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial, al momento de

resolver un incidente de desacato, debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario. En caso del que el operador judicial evidencie el incumplimiento, debe establecer si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. Entre los factores objetivos que se advierten en el trámite incidental, deben revisarse, entre otros aspectos: i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, iv) la complejidad de las órdenes, v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y vii) el plazo otorgado para su cumplimiento4. El incidente de desacato además está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 5ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la

negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 4 Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018. 5 Corte Constitucional, sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.

Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela6. Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y debe comprobar si el desacato fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres días siguientes, si deja en firme o no la sanción, sin que proceda recurso alguno contra dicha decisión. 6 Al tenor de la sentencia SU-034 de 2018 de la Corte Constitucional, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como: i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la

sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera7: i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, v) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, vi) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). A su vez, como la finalidad del desacato es hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo, la Corte Constitucional ha admitido que en ciertas circunstancias el juez que conoce el grado jurisdiccional de consulta

adicione lo resuelto por el a quo a través de medidas complementarias o ajustes tendientes a asegurar el cumplimiento de las órdenes de tutela, siempre y cuando estén ajustadas a la parte resolutiva de la sentencia de amparo. 2.3. El caso concreto Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse. 7 Sección Segunda – Subsección «A», C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, consulta de desacato del 20 de octubre de 2011, expediente 25000-23-15-000-2011-01739-01, y consulta de desacato del 3 de febrero de 2010 radicación 25000 23 15 000 2009 01556 01. Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en si misma considerada. En el presente caso, la orden que dictó el Tribunal Administrativo de Córdoba, es del siguiente contenido literal: […] SEGUNDO: TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, la integridad personal y salud invocados por el señor MANUEL OSBALDO SOÑETH GÓMEZ en la presente acción de tutela, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejercito (sic) Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente veredicto, remita a los especialistas médicos de la entidad y le realicen los exámenes médicos

y paraclínicos de capacidad psicofísica, para determinar la condición del actor al momento del retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y asumir el restablecimiento de la salud por causa de lesiones producidas en el servicio, asumiendo el suministro de medicamentos, procedimientos, exámenes que sean ordenados por los médicos tratantes, igualmente la estadía, alimentación pasaje aéreo y trasporte (sic) interurbano para él y su acompañante de ser necesario. Así mismo la valoración de capacidad laboral de la correspondiente Junta MédicoLaboral Militar.

CUARTO: ORDÉNESE a las entidades demandadas COMANDO DEL EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR que en el término de diez (10) días, hagan entrega de los siguientes documentos al señor MANUEL OSBALDO SOÑETH GÓMEZ: Copia de la Resolución donde le notifican el retiro del servicio. Copia del informe de patrullaje donde fue herido el accionante. Copia del informe rendido por el teniente Darío Cardona Castrillón. Copia del Oficio Nº 35751 de fecha 15 de mayo expedido por la

Dirección de Sanidad del Ejército.

PARÁGRAFO: En caso de que la respuesta esté a cargo de unidades que no sean desconcentradas, adscritas o bajo tutela del EJÉRCITO NACIONAL, solicitar las copas a las respectivas entidades.

Se observa que la orden del 17 de junio de 2016, fue dirigida a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que a través de los Establecimientos de

Sanidad Militar y los diferentes entes asistenciales descentralizados fuera concretada. El Tribunal Administrativo de Córdoba, en aras de identificar e individualizar en debida forma al funcionario obligado al interior de la entidad, corrió traslado de la solicitud de desacato a su director y le requirió que acreditara el cumplimiento de la sentencia. En vista de que no se allegó pronunciamiento alguno aclarando las circunstancias particulares que rodearon el caso, tuvo al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, como incidentado. En el expediente se observa que, en efecto, el brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, actual director de Sanidad del Ejército Nacional8, fue vinculado al proceso y notificado de las actuaciones que se surtían en este, circunstancia que le permitió ejercer su derecho de defensa y contradicción; sin embargo, no lo hizo. El Tribunal Administrativo de Córdoba resolvió declararlo en desacato, toda vez que no acreditó que el accionante tenga acceso a los conceptos médicos requeridos para finiquitar el trámite de la convocatoria de la junta médico laboral que se amparó con el fallo de tutela. Se tiene entonces que la conducta omisiva desplegada por el brigadier general al no contestar los requerimientos que le hiciera el Tribunal, sí evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios que el incidentante alegó que, se resalta, son necesarios y urgentes para dar por terminado el trámite de la convocatoria de la

junta médico laboral. La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que el funcionario se retrajo de su obligación, razón suficiente para que haya lugar a la imposición de una sanción.

3. Conclusión La Sala concluye que se logró establecer la negligencia de quien funge actualmente como director de Sanidad del Ejército Nacional o el elemento subjetivo, puesto que se demostró que en él recae la obligación de cumplir la orden de tutela y sin embargo guardó silencio en el trámite de esta actuación, por lo que no existe prueba en el plenario que desvirtué las afirmaciones hechas por 8 Revisada la página web del comando de personal del Ejército Nacional www.coper.mil.co, se tiene que el 17 de enero de 2019 asumió el cargo de director de Sanidad del Ejército Nacional el brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño. el accionante. Así las cosas, se confirmará la sanción de multa que se le impuso.

En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Resuelve Se CONFIRMA la providencia del 12 de abril de 2019, que profirió el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual se sancionó con multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, por desacato a la sentencia del 17 de junio de 2016.

Segundo: se REMITE el expediente incidental al Tribunal de origen.

La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, Notifíquese y cúmplase.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS