CE-23001-23-33-000-2016-00201-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia de prueba [A]nte la existencia de un proceso en curso en contra del Acuerdo 524 de 2014 que sustentó la convocatoria al concurso de méritos del Departamento Administrativo para la Prosperidad, como bien lo sostuvo el a quo, la acción de tutela resultaría improcedente, en los términos del artículo 6 del Decreto 2591, en tanto, existe otra vía judicial, que se encuentra en curso, en la que se pueden analizar los argumentos alegados en la acción de tutela. (…). En el presente caso el actor hace consistir el perjuicio irremediable en que de no existir pronunciamiento por la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre la solicitud de suspensión provisional del acto que convocó al concurso de méritos, hay lugar a un perjuicio irremediable, sin precisar los motivos o razones que lo condujeron a hacer esta afirmación. Teniendo en cuenta que el concurso de méritos no conlleva en sí mismo un derecho para quien participa, cabe resaltar que no se trata de un derecho sino de una mera expectativa pues una vez se convocó al concurso de méritos sólo podría acceder al empleo en propiedad, siempre y cuando obtuviera el primer lugar en la lista de elegibles. (…). Así las cosas, no puede predicarse perjuicio irremediable para quien desempeña un cargo en provisionalidad, salvo que se encuentre acreditada alguna circunstancia particular que le otorgue el

derecho a una estabilidad laboral reforzada, (…). Al no haberse demostrado el perjuicio irremediable alegado, la acción de tutela deviene en improcedente, en tanto no se satisfizo el requisito de subsidiariedad, al existir otro medio de defensa judicial para el reconocimiento de los derechos que se dice vulnerados con el acto de convocatoria al concurso de méritos del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Bajo las consideraciones expuestas, la Sala dispondrá confirmar el fallo impugnado, en tanto no se satisfizo el requisito de la subsidiariedad y el alegado perjuicio irremediable, carece de fundamento, en tanto el juez de la causa ya se pronunció respecto de la suspensión provisional de los actos de la convocatoria al concurso de méritos efectuada por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 42

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a que no puede predicarse perjuicio irremediable para quien desempeña un cargo en provisionalidad, salvo que se le otorgue el derecho a la estabilidad laboral reforzada, ver: Corte Constitucional,

sentencia T-326 de julio 3 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 23001-23-33-000-2016-00201-01(AC)

Actor: JORGE ELÍAS FIGUEROA PACHECO Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Corresponde a la Sala decidir la impugnación interpuesta por el señor Jorge Elías Figueroa Pacheco en contra del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que dispuso rechazar por improcedente el amparo solicitado por el actor por considerar que existen otros mecanismos de defensa judicial para hacer efectivos los derechos reclamados.

I. Hechos relevantes y pretensión El actor fundamentó su solicitud de amparo en los siguientes hechos: 1.- El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social consolidó la oferta

pública de empleos de carrera (OPEC), compuesta por 994 vacantes distribuidas en 37 tipos de empleo para la entidad. 2.- El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social profirió la Resolución 1602 de 1º de julio de 2014, “por la cual se adopta el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de los diferentes empleos de la planta de personal del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, y se dictan otras disposiciones”, como principal instrumento para definir las funciones, los requisitos y el perfil de competencias de los empleos de la entidad, el cual, a su vez, es fundamental para la elaboración y suscripción de la convocatoria a concurso por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 13 del Decreto 1227 de 2005. 3.- El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social no publicó en el Diario Oficial la Resolución 1602 de 1º de julio de 2014, razón por la cual, de acuerdo con

el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011, dicho acto administrativo no es obligatorio ni podía ser tenido en cuenta por la Comisión Nacional del Servicio Civil para convocar a concurso abierto de méritos para proveer las vacantes definitivas. 4.- La Comisión Nacional del Servicio Civil profirió el Acuerdo No 524 de 13 de agosto de 2014, “por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Convocatoria No 320 de 2014 – DPS”, publicado el 27 de agosto de 2014, en los términos del artículo 33 de la Ley 909 de 2004. 5.- A los funcionarios vinculados en provisionalidad en el DAPS les fue notificada personalmente la Resolución 1602 de 2014 y con posterioridad a la expedición del Acuerdo 524 de 2014, en criterio del actor, para subsanar la falta de publicación de la citada resolución. 6.- La Resolución 1602 de 1º de julio de 2014, que adoptó el Manual Específico de Funciones y Competencias laborales de los empleos del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, contiene muchos cargos de técnico administrativo o profesional con las mismas funciones, con lo cual se vulnera el derecho a la igualdad, y si bien las funciones son iguales, la remuneración es diferente, así como las exigencias de experiencia, conocimientos y educación para ocupar los cargos, generando con ello un trato desigual. 7.- El 31 de mayo de 2015 se practicaron las pruebas de conocimiento y funcionales en todo el país; en el mes de septiembre se surtió la etapa de la entrevista de 2015 y

en mayo de 2016 se publicaron los resultados de la revisión de la hoja de vida, quedando pendiente la elaboración de la lista de elegibles. 8.- El Sindicato de Trabajadores del Sector de la Inclusión SocialSINTRASOCIAL, del cual hace parte el actor, interpuso como persona jurídica y movimiento social, acción de simple nulidad, la cual fue admitida el 28 de mayo de 2015 con radicación Nº 11001032500020140124900, proceso dentro del cual se solicitó la suspensión provisional del acto acusado. 9.- El 29 de febrero de 2016 el despacho sustanciador de la Sección Segunda del Consejo de Estado remitió el expediente Nº 11001032500020140124900 al Despacho de la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez para que se estudiara la posible acumulación al proceso radicado 11001032500020140125000, actor Julián Alberto Rocha y el 3 de marzo de 2016 el expediente pasó al despacho de la referida Consejera para decidir sobre la acumulación. I.2. Pretensiones El actor solicitó: “De manera atenta solicito a esta honorable magistratura la protección a los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la carrera administrativa, derecho al mérito, acceso a la justicia. De conformidad con lo expuesto, sírvase Honorable Magistrado ordenar la suspensión del concurso de méritos convocatoria 320 de 2014 el Acuerdo 524 de 2014, de manera transitoria hasta que se resuelvan las demandas de simple nulidad adelantadas en el Consejo de Estado, evitando la configuración de un perjuicio irremediable”. I.3. Respuesta a la tutela

El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social contestó la tutela en memorial allegado a folio 22 del expediente; señaló que del escrito de tutela se colige que la acción va dirigida a suspender los efectos del Acuerdo 524 de 2014 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por el cual se convocó al concurso abierto de méritos para proveer las vacantes en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Convocatoria 320 de 2014 DPS. Añadió que el Acuerdo 524 de 2014, responde a la categoría de acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, cuyo control de legalidad está reservado a la jurisdicción contencioso administrativa a través del medio de control de nulidad regulado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, y de considerar el accionante la lesión de un derecho subjetivo, podrá pretender la nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 138 de la citada ley. Precisó que la Corte Constitucional ha reiterado la improcedencia de la acción de tutela respecto de los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, en particular aquellos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos en razón del carácter residual y subsidiario de la acción de tutela y por existir otras vías procesales para verificar su legalidad1. Adujo que al no existir la evidencia de la vulneración requerida, pues para ello se necesita de un análisis y un estudio detenido de la Resolución 1602 de 2014 y de los antecedentes administrativos que le dieron origen, en todo caso, la decisión

corresponde al juez competente; además, frente a este tema no hay certeza sobre si la Resolución 1602 de 2014 debía ser publicada en el Diario Oficial y, en todo caso, la actora contaba con los medios judiciales ordinarios para atacar el Acuerdo 524 de 2014, directamente. Señaló, respecto del perjuicio irremediable, que en tratándose de la provisión de cargos públicos, la Corte Constitucional2 ha sostenido que corresponde al afectado demostrar la ocurrencia del mismo, evento en el cual el juez puede conceder la protección transitoria a través de la suspensión de los efectos del acto 1 Ver sentencias T-1073 de 2007, T-045 de 2011 y T-090 de 2013. 2 Ver sentencia T-090 de 2013. administrativo, mientras la jurisdicción competente decide de manera definitiva sobre la legalidad del acto. Anotó que como en el presente caso el mecanismo judicial ordinario es eficaz e idóneo, en tanto el señor Jorge Elías Figueroa Pacheco cuenta con la posibilidad de ejercer los medios de control y los recursos ante la jurisdicción contencioso administrativa, que pueden estar acompañados de la solicitud de suspensión provisional o coadyuvar las acciones existentes promovidas en contra del Acuerdo 524 de 2014 y tampoco probó la existencia del perjuicio irremediable, pues se limitándose a afirmar que el concurso es ilegal sin argumentación que pruebe la existencia del perjuicio, lo cierto es que no se acreditó la afectación o lesión de los derechos fundamentales invocados en concreto. Concluyó, en estos términos, que la acción de tutela resulta improcedente.

II.- El fallo de tutela impugnado. El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Segunda de Decisión, declaró improcedente el amparo solicitado, de conformidad con las siguientes consideraciones: “(…) la Corte ha sido enfática en considerar que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos, por lo que no es factible la intervención de la jurisdicción constitucional en el ámbito propio de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas circunstancias especiales que hacen procedente el amparo. (…) Así las cosas, cabe decir que en el caso bajo estudio la presente acción es improcedente en virtud del artículo 6º del Decreto 2591, es decir, existe otra vía judicial idónea para rebatir todos los argumentos alegados en la presente acción, ya que el actor contaba con la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para ejercer los medios de control pertinentes, dentro de la cual incluso podía solicitar la nulidad del acto administrativo y la suspensión del mismo, como efectivamente lo hizo en proceso de nulidad que cursa actualmente ante el Consejo de Estado. No obstante la jurisprudencia ha decantado reiteradamente que para que de manera excepcional proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio existiendo otros medios judiciales, se debe acreditar la inminencia del supuesto daño causado, la gravedad, la urgencia y la impostergabilidad del amparo a través de la acción de tutela, que permita acudir a ella con prelación a los recursos de defensa ordinarios

que para el efecto ha establecido el legislador, sin embargo, en el caso concreto no se logra demostrar el padecimiento de un perjuicio irremediable que permita al juez constitucional tener por superado el requisito de subsidiariedad que exige la acción de tutela para que proceda el análisis de fondo sobre la supuesta vulneración originada por un acto administrativo, pues el accionante no especifica la afectación de sus derechos fundamentales pues solo se limita en señalar que si la lista de elegibles del concurso de mérito es publicada en el mes de junio de 2016 se configuraría un perjuicio irremediable, sin embargo no se demuestra la certeza de la urgencia, ya que no hay prueba siquiera sumaria de que la lista de legibles será publicada en el mes de junio o julio de este año. En consecuencia, cuando existan medios de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es viable acudir a esta acción constitucional, por lo tanto se declarará improcedente. Por otro lado, se tiene que el accionante en la presente acción no demuestra ser empleado para el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, entidad que hizo la convocatoria al concurso de méritos, solo manifiesta ser miembro de un sindicato, del que no se tiene certeza qué tipo de organización sindical es, no se demostró su naturaleza o de qué sector de trabajadores es, además, el accionante no demuestra una afectación directa con el aludido concurso, pues no demostró ser empleado, ni que esté participando en el concurso, ni que vaya a ser declarado insubsistente por motivo de la provisión de cargo.

Además, no explica por qué la demanda no la interpone el representante legal del sindicato. Así las cosas y atendiendo lo contemplado por la Honorable Corte Constitucional, se tiene que en la presente acción de tutela se produce una efectiva improcedencia, como quiera que no se demostró un perjuicio irremediable”.

III. La impugnación En memorial radicado en tiempo el señor Jorge Elías Figueroa Pacheco impugnó la decisión contenida en el fallo de tutela de 20 de junio de 2016, en el cual señaló como motivos de inconformidad con la decisión, los siguientes: 1.- En relación con la improcedencia de la tutela por existir otros mecanismos de defensa judicial, señaló que si bien la Resolución 1602 de 2014 y los actos administrativos que de ella se desprendieron se encuentran demandados ante el Consejo de Estado, el problema radica en que la Alta Corporación tardaría mucho en dictar sentencia definitiva dentro de las demandas presentadas y a las que se hace referencia en la tutela y en la contestación a la misma por parte del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, máxime si se han negado o llegaren a negarse las solicitudes de suspensión provisional.

Para el accionante el cuestionamiento, entonces, gira en establecer qué tan eficiente es la nulidad como medio de control para la protección de los derechos fundamentales invocados en la tutela, teniendo en cuenta que el concurso se encuentra próximo a publicar la lista de elegibles y en firme la misma, quienes lo ganen, tendrían derechos adquiridos en un concurso cuestionado que nació viciado de nulidad por falta de ser publicada la Resolución 1602 de 2014.

Añadió que si bien la tutela es un mecanismo subsidiario, también lo es que la norma contempla su procedencia de manera transitoria hasta tanto el Consejo de Estado resuelva el fondo de la demanda de nulidad y en la etapa en que se encuentra el concurso es procedente su suspensión, antes de que se publique la lista de elegibles, a fin de evitar un perjuicio irremediable, más aun si se tiene en cuenta el cúmulo de procesos de que conoce la Corporación y la conocida congestión por la que se ve abocada, razón por la cual la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo y eficaz para amparar los derechos fundamentales invocados. 2.- Frente a la falta de inmediatez en la interposición de la acción de amparo, el actor señaló que este principio constituye un requisito de procedibilidad de la acción de tutela. En este sentido la Corte Constitucional en sentencia T-037 de 2013, ha señalado que la solicitud de amparo es procedente cuando ha trascurrido un extenso lapso de tiempo entre la situación que dio origen a la afectación alegada y la presentación de la acción, razón por la cual deben ser analizadas las condiciones específicas del caso concreto, y el requisito de inmediatez se torna menos estricto cuando la vulneración de los derechos fundamentales permanece en el tiempo. 3.- También la actora anotó en cuanto a la existencia del perjuicio irremediable, que como el concurso se encuentra próximo a culminar, ella se vería afectada al dejar su cargo por un concurso que no se ajustó a los parámetros legales. Añadió que el DAPS, desconoció el principio de publicidad toda vez que la Resolución

1602 de 1º de julio de 2014, no fue publicada en el Diario Oficial, lo cual no solo desconoce el debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, que debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, en tanto el acto de contenido general, si no se publica, no produce efectos respecto de terceros.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA El señor Jorge Elías Figueroa Pacheco impugnó la decisión contenida en el fallo de tutela de 20 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Segunda de Decisión, con el objeto de que se conceda el amparo solicitado, por estimar que la tutela si es procedente en tanto así existan otros mecanismos de defensa judicial, el hecho de que no se suspenda el concurso de méritos, genera en criterio del accionante, un perjuicio irremediable. 1.- Problema jurídico En el presente caso, el señor Jorge Elías Figueroa Pacheco, promovió acción de tutela en contra del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS, y la Comisión Nacional del Servicio Civil, por considerar que el concurso

convocado para proveer los cargos de carrera de la entidad es ilegal, y al proveer los empleos en propiedad, se le causaría un perjuicio irremediable si éste culmina, a pesar de la existencia de las demandas en contra del concurso ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, éstas aún no han sido resueltas. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales

fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como un instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. Bajo estas breves consideraciones procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta en contra del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Segunda de Decisión, para lo cual considera pertinente pronunciarse de manera previa sobre i) la observancia de los requisitos generales de procedencia de la tutela, para luego analizar, ii) el caso concreto. i) Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. Subsidiariedad e inmediatez. En primer término, la Sala analizará si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad, a efectos de determinar si es viable el estudio de fondo del problema jurídico planteado. Tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional1, la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, sólo procederá cuando el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, en

tanto no es un mecanismo alternativo a los medios jurisdiccionales, ni tampoco se previó para desplazar al juez ordinario. Cabe anotar, sin embargo, que la existencia de otro medio de defensa judicial no hace per se improcedente la acción de tutela, pues para el efecto se requiere: i) que el medio alterno sea idóneo para obtener la protección requerida con la urgencia que sea del caso; y, ii) cuando se utilice como mecanismo transitorio lo sea para evitar un perjuicio irremediable. De otra parte, el artículo 86 de la Carta dispone que la acción de tutela tiene por objeto reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Fue a partir de esta disposición que la Corte Constitucional desarrolló el principio de inmediatez, según el cual si bien la acción de tutela no tiene un término de caducidad para su ejercicio previsto en el ordenamiento jurídico, sí ha establecido que su procedencia está sujeta a un término razonable y proporcionado, contado a partir del momento en que se produce la amenaza o vulneración del derecho. ii) El caso concreto La Sala encuentra en este caso satisfecho el requisito de inmediatez, teniendo en cuenta que la acción de tutela se radicó el 7 de junio de 2016 y que el actor pretende se suspenda el concurso de méritos para proveer las vacantes en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, como miembro de la Organización Sindical de Trabajadores del Sector de la Inclusión Social SINTRASOCIAL, el cual aún no ha culminado. En el presente caso el actor estima que las entidades demandadas expidieron de

forma irregular los actos administrativos en virtud de los cuales se convocó el concurso de méritos para proveer las vacantes en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. En estos términos procede analizar si, en el presente caso, las entidades administrativas demandadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la accionante, al no haber publicado la Resolución 1602 de 1º de julio de 2014 ni suspendido el concurso de méritos por presentar, a juicio del actor, vicios de ilegalidad. De las pruebas allegadas al proceso se tiene establecido: - Que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS, realizó la convocatoria a concurso de méritos 320 de 2014 – Acuerdo 524 de 2014, y con fundamento en la Resolución 1602 de 1º de julio de 2014, que fijó el Manual Específico de funciones del concurso abierto de méritos, publicada en la página web de la entidad el 28 de agosto de 2014.3 - Que actualmente cursa en la Sección Segunda del Consejo de Estado el proceso de nulidad en contra del acto de convocatoria al concurso de méritos, radicado bajo el número 11001032500020140124900 (4044-2014), promovido por el Sindicato de Trabajadores del Sector de la Inclusión Social –SINTRASOCIAL -, proceso que fue admitido el 28 de mayo de 2015 y en el que fue negada la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, Acuerdo 524 de 2014, mediante providencia de 8 de agosto de 2016, con ponencia de la Consejera de Estado, doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez4.

3 Ver folios 62 y siguientes cuaderno de tutela. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, SUBSECCIÓN B,

Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicado No.:11001-03-25-000-2014-01249-00, Actor: SINDICATO DE

TRABAJADORES DEL SECTOR DE LA INCLUSIÓN SOCIAL “SINTRASOCIAL”.

Bajo estos supuestos fácticos procede analizar el requisito de subsidiariedad, esto es, si existiendo en curso una pretensión de nulidad para cuestionar el concurso de méritos, el actor podía acudir a la acción de tutela. Ahora bien, como lo ha señalado la Corte Constitucional5 “cuando el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales (…)”. Así las cosas, ante la existencia de un proceso en curso en contra del Acuerdo 524 de 2014 que sustentó la convocatoria al concurso de méritos del Departamento Administrativo para la Prosperidad, como bien lo sostuvo el a quo, la acción de tutela resultaría improcedente, en los términos del artículo 6º del Decreto 2591,6 en tanto, existe otra vía judicial, que se encuentra en curso, en la que se pueden analizar los argumentos alegados en la acción de tutela. Sin embargo, como lo ha señalado la Corte Constitucional7, en los siguientes

términos: “En relación con este perjuicio, ha señalado la jurisprudencia constitucional que éste debe ser inminente, grave, urgente e impostergable, esto es, que el riesgo o amenaza de daño o perjuicio debe caracterizarse por tratarse de “… una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) [porque] … el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”. En el presente caso el actor hace consistir el perjuicio irremediable en que de no existir pronunciamiento por la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre la 5 Ver sentencia T-113 de 2013 de la Corte Constitucional. 66 Artículo 6º- Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 7 Ver fallo de tutela T-127 de 2014 de la Corte Constitucional. solicitud de suspensión provisional del acto que convocó al concurso de méritos, hay lugar a un perjuicio irremediable, sin precisar los motivos o razones que lo condujeron a hacer esta afirmación.

Teniendo en cuenta que el concurso de méritos no conlleva en sí mismo un derecho para quien participa, cabe resaltar que no se trata de un derecho sino de una mera expectativa pues una vez se convocó al concurso de méritos sólo podría acceder al empleo en propiedad, siempre y cuando obtuviera el primer lugar en la lista de elegibles. Por otra parte, aunque el actor alega estar en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable por tratarse de un “concurso ilegal sin el lleno de los requisitos”, debe afirmarse que no existe en el expediente medio de convicción que así lo determine8. Teniendo en cuenta que la libertad probatoria en sede de tutela es amplia, ello significa que quien alega la vulneración de algún derecho fundamental debe cumplir con una carga mínima de probar su afirmación, ya que las reglas probatorias generales aplican también para la acción de tutela. Así las cosas, no puede predicarse perjuicio irremediable para quien desempeña un cargo en provisionalidad, salvo que se encuentre acreditada alguna circunstancia particular que le otorgue el derecho a una estabilidad laboral reforzada, así lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia T-326 de 2014: “3.4. En relación con la estabilidad laboral relativa de que gozan los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha precisado algunas medidas adoptadas para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad. Por ejemplo, en la sentencia de unificación SU-446 de 20119, esta 8 En el mismo sentido se pronunció la Sección Cuarta de esta Corporación en proceso radicado

1100103150002016024500, con ponencia de la Consejera Martha Teresa Briceño de Valencia, fallo de 3 de octubre de 2016 9 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto; AV Luis Ernesto Vargas Silva. En esta ocasión Corporación hizo un pronunciamiento en torno a la relación existente entre la provisión de cargos de carrera mediante concurso de méritos y la protección especial de las personas que ocupan dichos cargos en provisionalidad y se encuentran en circunstancias especiales por tratarse de madres y padres cabeza de familia, prepensionados o personas en situación de discapacidad. (…)

6. La estabilidad laboral relativa en el marco de un concurso público de méritos: aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad 6.1. Un escenario distinto de vigencia de la estabilidad laboral de las personas próximas a pensionarse concurre ante la provisión de cargos por concurso público de méritos. La problemática surge cuando el servidor público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso. En ese contexto entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de m