CE-23001-23-33-000-2016-00415-02(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / PRÁCTICA DE EXAMEN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA En el presente caso, el accionante promovió incidente de desacato porque no ha obtenido el completo cumplimiento de la sentencia de 15 de septiembre de 2016, mediante el que el Tribunal Administrativo de Córdoba ordenó, al Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Comandante del Ejército Nacional, que en el término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la providencia, adelantara los exámenes de retiro del [accionante] y garantizara la prestación de los servicios y la atención médica que requiera el diagnóstico que padece. (…) [S]e constató objetivamente que el Director de Sanidad del Ejército Nacional omitió de manera injustificada la orden dada en sentencia del 15 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal de Administrativo de Córdoba. En esa medida, la Sala confirmará la sanción impuesta por desacato al Director de Sanidad del Ejercito Nacional, señor Brigadier General [G.L.G.]. Por Secretaría General, se requerirá al General [G.L.G.], Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que dé inmediato cumplimiento a la orden del fallo de tutela del 15 de septiembre de 2016 y para que una vez cumplido, informe de la gestión al Tribunal Administrativo de Córdoba.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 23001-23-33-000-2016-00415-02(AC)A

Actor: OSNAIDER VERGARA OSORIO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR La Sala decide la consulta del auto del 16 de enero de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que impuso sanción por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, correspondiente a multa equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.

ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Osnaider Vergara Osorio interpuso acción de tutela contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social.

El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, en fallo del 15 de septiembre de 2016, resolvió: “PRIMERO: Tutélense los derechos fundamentales del señor Osnaider Vergara Osorio, por los expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Ordénase como consecuencia de lo anterior, al Comandante del Ejército Nacional y al Director de Sanidad del Ejército Nacional que de manera coordinada procedan en el término perentorio cuarenta ocho horas (48) contados a partir de la notificación de la presente decisión a: -Ordenar las correspondientes citas médicas por las especialidades

requeridas por el señor Osnaider Vergara Osorio en el establecimiento de salud más cercano al domicilio de éste; así como todos los servicios médicos asistenciales, procedimientos y medicamentos que le sean ordenados por el médico tratante para recuperar su salud. - Obtenidos los conceptos médicos se adelanten las respectivas actuaciones administrativas, a fin de que convoque a Junta Médico Laboral que deberá llevarse a cabo en un término no mayor de 30 de días, para establecer el estado de las secuelas y/o lesiones que el señor Osnaider Vergara Osorio adquirió en servicio.

TERCERO: Denegar las demás pretensiones, conforme lo expuesto en la parte motiva. (…)”

2. Incidente de desacato Mediante escrito radicado el 29 de noviembre de 2018, el señor Osnaider Vergara Osorio promovió incidente de desacato con fundamento en que el Ejército Nacional y la Dirección de Sanidad Militar no dieron cumplimiento al fallo de tutela de 15 de septiembre de 2016.

Argumentó que realizó todo el proceso de solicitud de citas médicas, procedimientos y valoración por cada uno de los especialistas y que el 9 de agosto de 2017, radicó en la Dirección de Sanidad del Dispensario Médico de la BR 11 de Montería, todos los resultados de los exámenes médicos realizados. Por último, señaló que han pasado más de un año y tres meses desde que radicó los resultados de todos los exámenes médicos que le fueron realizados ante la Dirección de Sanidad Militar y esta entidad no lo ha convocado a junta médica.

3. Trámite procesal

El 3 de diciembre de 20181, el Tribunal Administrativo de Córdoba, previo a iniciar el trámite incidental, requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero y al Comandante del Ejército Nacional, General Ricardo Gómez Nieto, para que rindieran informe de la razones por las cuales no han dado cumplimento del fallo de tutela impartido por el Tribunal.

4. Intervinientes El Departamento Jurídico Integral del Ejército Nacional2 solicitó tener en cuenta los memoriales que obran dentro del proceso, donde el entonces Comandante del Ejército Nacional advirtió su falta de competencia tanto para acatar el fallo como para requerir al llamado a cumplir como superior jerárquico.

No obstante, declaró que se han realizado todas las gestiones posibles con el fin de cumplir con lo que se ordenó en el fallo judicial. Solicitó desvincular al General Ricardo Gómez Nieto por carecer de competencia funcional y porque no es el directo responsable del cumplimiento del fallo de tutela cuyo cumplimiento se reclama. El Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio. 1 Folio 36 c. p. 2 Folio 41 c. p.

5. Apertura del trámite incidental El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, en auto del 13 de diciembre de 20183, admitió el incidente de desacato propuesto por el señor Osnaider Vergara Osorio y ordenó desvincular al Comandante del Ejército

Nacional Ricardo Gómez Nieto. Así mismo, sostuvo que de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 1795 de 2000,

la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional es la entidad llamada acatar el fallo del 15 de septiembre de 2016, proferido por esa Corporación, razón por la cual decidió dar apertura del presente incidente de desacato en contra del Director de Sanidad del Ejercito Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero.

6. Decisión objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, en auto del 16 de enero de 20194, declaró que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero incurrió en desacato, por no dar cumplimiento al fallo judicial del 15 de septiembre de 2016, por lo que lo sancionó con multa de 3 SMLMV, amparado por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

Por lo anterior, estimó que si bien se ha dado cumplimiento del fallo judicial respecto de la prestación del servicio médico de salud y asistencia médica brindada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no se ha convocado a la junta médico laboral para decidir sobre la situación del estado de salud del señor Osnaider Vergara Osorio.

7. Intervención de la demandada El Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General Germán López Guerrero guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Incidente de desacato – Generalidades El artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que 3 Folios 51 y 52 c. p. 4 Folios 59 a 62 c. p.

si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece igualmente que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (06) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. La Sala recuerda que el incumplimiento del fallo y el desacato hacen relación a la responsabilidad jurídica. Sin embargo, el primero se refiere a la constatación de un hecho objetivo, el simple incumplimiento, mientras que el segundo, implica comprobar una responsabilidad subjetiva, lo que diferencia la facultad de hacer cumplir el fallo de tutela, del poder sancionatorio que recae sobre el allanado a cumplirlo. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar los siguientes aspectos: El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta con verificar que la orden

impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante tomar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor. La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, donde se acude al régimen sancionatorio para determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. El desacato implica el ejercicio de la potestad sancionatoria en cabeza del juez de tutela, razón por la cual se hace imperioso el respeto al debido proceso y al derecho de defensa de la autoridad o del particular, en los casos establecidos en la ley, por cuya culpa se haya omitido el cumplimiento de una sentencia. Caso concreto En el presente caso, el accionante promovió incidente de desacato porque no ha obtenido el completo cumplimiento de la sentencia de 15 de septiembre de 2016, mediante el que el Tribunal Administrativo de Córdoba ordenó, al Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Comandante del Ejército Nacional, que en el término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la providencia, adelantara los exámenes de retiro del señor Osnaider Vergara Osorio y garantizara la prestación de los servicios y la atención médica que requiera el diagnóstico que padece. En el escrito del 29 de noviembre de 2018, el actor insistió en que el incumplimiento de la orden judicial continuaba porque no se había llevado a cabo la Junta Médico Laboral de retiro, a pesar de que ya se le habían practicado todos

los exámenes médicos y se le prestó el servicio de salud por cada uno de los especialistas y que toda la documentación la radicó el 9 de agosto de 2017 en la Dirección de Sanidad del Dispensario Médico de la BR 11 de Montería, como obra en folios 12 a 34 del cuaderno principal. En consecuencia, se constató objetivamente que el Director de Sanidad del Ejército Nacional omitió de manera injustificada la orden dada en sentencia del 15 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal de Administrativo de Córdoba. En esa medida, la Sala confirmará la sanción impuesta por desacato al Director de Sanidad del Ejercito Nacional, señor Brigadier General Germán López Guerrero. Por Secretaría General, se requerirá al General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que dé inmediato cumplimiento a la orden del fallo de tutela del 15 de septiembre de 2016 y para que una vez cumplido, informe de la gestión al Tribunal Administrativo de Córdoba. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Confirmar el auto del 16 de enero de 2019, proferido por el Tribunal

Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión.

2. Por Secretaría General, REQUERIR al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, para que dé inmediato cumplimiento a lo ordenado en la sentencia del 15 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en particular, en lo que tiene que ver con la convocatoria de la junta médica laboral y, una vez haya cumplido,

informe de la gestión al Tribunal Administrativo de Córdoba.

3. Enviar copia al Director de Sanidad del Ejército Nacional para lo de su cargo.

4. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ