CE-23001-23-33-000-2016-00527-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO -Revoca sanción

[M]ediante escrito radicado en el trámite de la consulta, el Brigadier General [L.G.] solicitó que se decretara la carencia actual de objeto por hecho superado, afirmando que garantizó en debida forma el derecho a la salud integral de la accionante dando la cita médica correspondiente en el Hospital Militar Central y suministrando los gastos de desplazamiento y alojamiento de la paciente con un acompañante, lo cual demostró con la prueba documental que obra a folios 50 y siguientes del expediente. Acreditado como se encuentra, en grado de plenitud probatoria, el cumplimiento del mandato no puede desconocer la Sala que con el desacato más que sancionar a los funcionarios encargados de cumplir la orden, corresponde al Juez garantizar la efectividad de la misma, la cual en el sub examine se cumplió.(…) La Sección precisa que cuando la justificación únicamente se da en sede de consulta y la decisión sancionatoria se ha adoptado por el a quo con plenas garantías de los derechos del funcionario se adopta la decisión se levantar la sanción, lo cual no se hará en el sub lite por la advertida vulneración del debido proceso del Brigadier General [G.L.G.], siendo procedente, en consecuencia, revocar la decisión.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27

NOTA DE RELATORÍA: La providencia hace un análisis sobre las fases objetiva y

subjetiva del incumplimiento de una orden de tutela. En relación con el incidente de desacato, consultar la sentencia T-763 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, de la Corte Constitucional. Con respecto a la improcedencia de la sanción por desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela, ver las sentencias T-512 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-527 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, ambas de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo del dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 23001-23-33-000-2016-00527-01(AC)A

Actor: YADITH AVELLANEDA MANZANO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE

SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala revisa en grado de consulta la providencia del 13 de enero de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba declaró que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato en razón del incumplimiento de lo dispuesto en la sentencia del 22 de noviembre de 2016, dictada por la misma Corporación Judicial, que tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida de Yadith Avellaneda Manzano, y lo sancionó con multa equivalente a dos (2) salarios

mínimos legales mensuales vigentes1.

I. ANTECEDENTES

1. Acción de tutela La señora Yadith Avellaneda Manzano, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a efectos de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la salud y la vida que consideró vulnerados ante la falta de prestación del servicio integral de salud, toda vez que no se le habían practicado los examenes especializados que requería para el tratamiento del cancer de tiroides que padece.

Mediante fallo del 22 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Córdoba amparó los derechos fundamentales de la actora y ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar “… en forma inmediata sin que exceda de cuarenta y ocho (48) horas brindarle el tratamiento médico integral que ésta requiere de acuerdo con lo ordenado por el médico tratante. De no existir en la ciudad donde reside la tutelante los galenos, así como las entidades que puedan realizar los exámenes requeridos, se ordena que en el mismo término antes señalado proceda a su remisión a otra ciudad donde sí los haya, para lo cual deberán sufragar los gastos, viáticos y alimentación de ella y de un acompañante”2.

2. Incidente de Desacato 2.1. Solicitud 1 Suma que debía ser consignada en favor del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta corriente del Banco Popular denominada Multas y sus rendimientos. Folio 23 vuelto. 2 Folio 6 vuelto.

La accionante, en nombre propio, mediante escrito del 9 de diciembre de 2016

solicitó que se iniciara el respectivo incidente de desacato, por considerar que la institución demandada no ha dado cumplimiento a la orden de tutela, por cuanto no previeron el tiempo que se demoraba para llegar a Bogotá a atender la cita que le dieron para los examenes especializados que no se pueden realizar en Montería3. 2.2. Trámite del incidente Mediante auto del 9 de diciembre de 2016, se dispuso formal apertura de incidente de desacato en contra del Mayor General Julio Roberto Rivera Jiménez, en su condición de Director General de Sanidad Militar y se ordenó su notificación personal, concediéndole el término de dos (2) días para contestar el requerimiento4. El auto anterior fue notificado por medios electrónicos al funcionario a los correos notificacionesjuridicas@ejercito.mil.co; disanejc@ejercito.mil.co, notificaiones.tutelas@mindefensa.gov.co; notificaciones.bogota@mindefensa.gov.co; notificaciones.monteria@gov.co y tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, según constancia obrante a folio 12 del expediente. El término concedido por el despacho venció en silencio.

II. PROVIDENCIA CONSULTADA Mediante proveído del 13 de enero de 2017 se resolvió el incidente, en el sentido de declarar que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato en razón del incumplimiento de lo dispuesto en la sentencia del 22 de noviembre de 2016 dictada por la misma Corporación Judicial, que tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida de Yadith Avellaneda Manzano y lo sancionó con multa

equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, decisión notificada en los mismos correos electrónicos reseñados. 3 Folios 1 a 2. 4 Folio 10. Para arribar a la anterior resolutiva, el Tribunal consideró que se encontraba demostrada la negligencia de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela y no se demostró que existiera imposiblidad de cumplir.

III. INTERVENCIÓN EN EL TRÁMITE DE LA CONSULTA Encontrándose el expediente al despacho de la Magistrada que funge como ponente para resolver sobre la presente actuación el el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional presentó escrito en el que informó que “… en cumplimiento de la orden judicial impartida mediante oficio radicado No. 20168453952093 del 7 de diciembre de 2016 se dio orden de cumplimiento al Director de Sanidad Militar No. 1023, ubicado en Montería Córdoba, con el fin de garantizar la atención médica integral que requiere la accionante y de esta manera dar manejo a la patología objeto de amparo constitucional, esto es el CANCER DE TIROIDES …”5.

Señaló que se agotaron todos los protocolos para el cabal cumplimiento del mandato y para en caso de no poderse prestar el servicio en Montería se trasladaría a la persona al Hopital Militar Central en la ciudad de Bogotá. En el mismo escrito solicitó que se decretara la nulidad de lo actuado en el incidente de desacato, por cuanto no fue notificado en forma personal ni del fallo

de tutela ni del auto de apertura del incidente de desacato, de tal manera que no tuvo oportunidad de ejercer el derecho de defensa que le asiste. Con posterioridad, presentó el memorial del 8 de marzo del año en curso en el cual informó que la Dirección se comunicó con la accionante al celular No. 3218469297, con la finalidad de informarle la asignación de cita para el 6 de marzo de 2017 y para requerir los datos de la acompañante. Para el cumplimiento de la cita se asignaron tiquetes “MONTERÍA – BOGOTÁ – MONTERÍA, HOSPEDAJE CON ALIMENTACIÓN”. Aclaró que la institución no pretendía desatender la orden de tutela, pero que existe un protocolo de trámite de viáticos que adjunta para que sea tenido como prueba y que los usuarios debían cumplir atendiendo a que se trata de dineros del Estado. 5 Folio 36. Allegó los comprobantes de entrega de tiquetes y gastos de alojamiento, así como de la confirmación de la cita dada a la paciente.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que declaró que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato en razón del incumplimiento de lo dispuesto en la sentencia del 22 de noviembre de 2016 dictada por la misma Corporación Judicial, que tuteló los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la actora y lo sancionó con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

2. Cuestión previa

Lo primero que advierte la Sala en el caso concreto es la existencia de una nulidad insaneable que correspondería decretar en el caso concreto, de no ser porque la decisión que se adoptará en esta oportunidad será la de revocar la sanción y declarar cumplida la orden de tutela. Efectivamente, de la revisión del expediente se encuentra que en el fallo del 22 de noviembre de 2016 la orden de amparo se dirigió contra la Dirección General de Sanidad Militar que es un órgano completamente diferente de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, claridad que ha tenido oportunidad de realizar la Sala en varios pronunciamientos, entre los cuales se encuentra la sentencia del 2 de junio de 20166, en la cual se explicaron las funciones de los referidos organismos, de conformidad con la Ley 352 de 1997, en los siguientes términos. Dirección General de Sanidad Dirección de Sanidad del Ejército Militar Nacional (Ley 352 de 1997) ARTÍCULO 9o. DIRECCIÓN ARTÍCULO 11. DIRECCIONES DE 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 2 de junio de 2016. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 25000-23-42-000-2016-01695-01 Dirección General de Sanidad Dirección de Sanidad del Ejército Militar Nacional

GENERAL DE SANIDAD MILITAR. SANIDAD EJÉRCITO, ARMADA Y

Créase la Dirección General de FUERZA AÉREA. Sanidad Militar como una Las Direcciones de Sanidad de cada dependencia del Comando General una de las Fuerzas creadas por de las Fuerzas Militares, cuyo normas internas de las mismas

objeto será administrar los recursos Fuerzas Militares, ejercerán bajo la del Subsistema de Salud de las orientación y control de la Dirección Fuerzas Militares e implementar las General de Sanidad Militar las políticas, planes y programas que funciones asignadas a ésta en adopte el CSSMP y el Comité de relación con cada una de sus Salud de las Fuerzas Militares respectivas Fuerzas. respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. ARTÍCULO 12. COMITÉ DE SALUD

DE LAS FUERZAS MILITARES.

ARTÍCULO 10. FUNCIONES. La Créase el Comité de Salud de las Dirección General de Sanidad Fuerzas Militares como órgano Militar tendrá a su cargo las asesor y coordinador de la Dirección siguientes funciones respecto del General de Sanidad Militar, el cual Subsistema de Salud de las estará integrado por los siguientes Fuerzas Militares: miembros: a) Dirigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de a) El Jefe de Estado Mayor Conjunto Salud de las Fuerzas Militares con de las Fuerzas Militares; sujeción a las directrices trazadas por el CSSMP; b) El Segundo Comandante del b) Administrar el fondo-cuenta del Ejército Nacional; Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; c) El Segundo Comandante de la c) Recaudar las cotizaciones a Armada Nacional; cargo de los afiliados al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, d) El Segundo Comandante de la así como el aporte patronal a cargo Fuerza Aérea; del Estado de que trata el artículo 32 y recibir los demás ingresos e) El Subdirector Científico del

contemplados en el artículo 34 de la Dirección General de Sanidad Dirección de Sanidad del Ejército Militar Nacional presente Ley; Hospital Militar Central; d) Organizar un sistema de información al interior del f) Un representante del personal en Subsistema, de conformidad con las goce de asignación de retiro de las disposiciones dictadas por el Fuerzas Militares o pensionado del Ministerio de Salud, que contenga, Ministerio de Defensa Nacional; entre otros aspectos, el censo de afiliados y beneficiarios, sus g) El Jefe de la Oficina de Planeación características socio-económicas, del Ministerio de Defensa Nacional; su estado de salud y registrar la afiliación del personal que h) Un profesional de la salud como pertenezca al Subsistema; representante de los empleados e) Elaborar y presentar a públicos y trabajadores oficiales de consideración del Comité de Salud las Fuerzas Militares. de las Fuerzas Militares y del CSSMP el programa general de ARTÍCULO 14. FUNCIONES administración, transferencia interna ASIGNADAS A LAS FUERZAS y aplicación de recursos para el MILITARES. El Ejército Nacional, la Subsistema; Armada Nacional y la Fuerza Aérea f) Evaluar sistemáticamente la serán las encargadas de prestar los calidad, eficiencia y equidad de los servicios de salud en todos los servicios directos y contratados niveles de atención a los afiliados y prestados por el Subsistema; beneficiarios del Subsistema de g) Organizar e implementar los Salud de las Fuerzas Militares, a sistemas de control de costos del través de las unidades propias de Subsistema; cada una de las Fuerzas Militares o h) Elaborar los estudios y las mediante la contratación de

propuestas que requiera el CSSMP instituciones prestadoras de servicios o el Ministro de Defensa Nacional; de salud y profesionales habilitados, i) Elaborar y someter a de conformidad con los planes, consideración del Comité de Salud políticas, parámetros y lineamientos de las Fuerzas Militares y del establecidos por el CSSMP. CSSMP el Plan de Servicios de PARÁGRAFO. En los Sanidad Militar con sujeción a los establecimientos de sanidad militar recursos disponibles para la se prestará el servicio de salud Dirección General de Sanidad Dirección de Sanidad del Ejército Militar Nacional prestación del servicio de salud en asistencial a todos los afiliados y el Subsistema de Salud de las beneficiarios del Subsistema de Fuerzas Militares; Salud de las Fuerzas Militares contemplados en los artículos 19 y 20 de la presente Ley, en los términos y condiciones que determine el Comité de Salud de las Fuerzas Militares. De lo anterior se puede concluir, que entre las dos Direcciones ejercen funciones distintas, en razón a que la Dirección General de Sanidad Militar, desarrolla actividades netamente administrativas cuyo objeto es administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional cumple tareas operativas toda vez que es la encargada de prestar los servicios de salud en todos los niveles de atención a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud del Ejército Nacional. Abordando el caso concreto se encuentra demostrado que la orden –en forma

completamente equivocada– se le dio a la Dirección General de Sanidad Militar, el incidente de desacato se abrió en contra del Mayor General Julio Roberto Rivera Jiménez y, finalmente, sin argumento alguno, se terminó sancionando al Brigadier General Germán López Guerrero, a quien no se le impartió la orden, no fue vinculado al trámite del desacato, no se le notificó personalmente o en forma idónea el auto de apertura del incidente y se le impidió ejercer el derecho de defensa, no obstante lo cual terminó garantizando debidamente el derecho fundamental conculcado, mediante la prestación del servicio de salud requerido por la paciente. En consecuencia, no cabe de duda que su solicitud de que se declarara la nulidad de lo actuado tenía vocación de prosperidad, no obstante la misma no se va a decretar ante la prevalencia que tiene la decisión de declarar cumplida la orden de tutela.

3. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala establecer si procede revocar la decisión de primera instancia o levantar la sanción impuesta en el incidente del desacato del radicado de la referencia, ante la acreditación del cumplimiento de la orden de tutela, según petición formulada por el funcionario encargado de su acatamiento.

4. Razones jurídicas de la decisión 4.1. Marco normativo y conceptual que informa el incidente de desacato En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la

autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). En punto al desacato de la orden de tutela, señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. … Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento….” 7 4.2. Caso concreto

4.2.1. Análisis de las fases objetiva y subjetiva del incumplimiento de la orden de tutela El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si el funcionario contra quien se inició el trámite incumplió la orden de tutela8, sino además verificar la responsabilidad subjetiva9. En torno al primer aspecto, se tiene que en el fallo de tutela proferido mediante providencia del 22 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Córdoba ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar que “… en forma inmediata sin que exceda de cuarenta y ocho (48) horas brindarle el tratamiento médico integral que ésta requiere de acuerdo con lo ordenado por el médico tratante. De no existir en la ciudad donde reside la tutelante los galenos, así como las entidades que puedan realizar los exámenes requeridos, se ordena que en el mismo término antes señalado proceda a su remisión a otra ciudad donde sí los haya, para lo cual deberán sufragar los gastos, viáticos y alimentación de ella y de un acompañante”10. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-763 de 1998. Exp. 161333. M.P. Alejandro Martínez Caballero 8 Fase objetiva. 9 Fase subjetiva.

10 Folio 6 vuelto. Cabe destacar que mediante escrito radicado en el trámite de la consulta, el Brigadier General López Guerrero solicitó que se decretara la carencia actual de objeto por hecho superado, afirmando que garantizó en debida forma el derecho a la salud integral de la accionante dando la cita médica correspondiente en el Hospital Militar Central y suministrando los gastos de desplazamiento y alojamiento de la paciente con un acompañante, lo cual demostró con la prueba documental que obra a folios 50 y siguientes del expediente. Acreditado como se encuentra, en grado de plenitud probatoria, el cumplimiento del mandato no puede desconocer la Sala que con el desacato más que sancionar a los funcionarios encargados de cumplir la orden, corresponde al Juez garantizar la efectividad de la misma, la cual en el sub examine se cumplió. Al respecto se advierte que, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional11 y por esta Colegiatura12 no resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela o cuando se vienen realizando actuaciones encaminadas a su cumplimiento cuando se trata de prestación de servicios de salud o del agotamiento de procedimientos que implican varias actuaciones. En efecto, se ha precisado que “…. en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá

evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor”13. La Sección precisa que cuando la justificación únicamente se da en sede de consulta y la decisión sancionatoria se ha adoptado por el a quo con plenas garantías de los derechos del funcionario se adopta la decisión se levantar la sanción, lo cual no se hará en el sub lite por la advertida vulneración del debido 11 Ver entre otras la sentencia Corte Constitucional, T-527 de 2012. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 12 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 4 de marzo de

2010. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia 13 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-512 del 22 de septiembre de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva proceso del Brigadier General Germán López Guerrero, siendo procedente, en consecuencia, revocar la decisión.

Finalmente, se considera necesario precisar el especial cuidado que debe tener el juez constitucional a la hora de dar las órdenes a las autoridades a las que en virtud del ordenamiento jurídico les corresponda cumplir la función correspondiente, en virtud del principio de especialidad, así como en garantía del derecho fundamental cuya protección se pretende y el debido proceso del funcionario encargado de cumplirla.

V. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: ABSTENERSE de decretar la nulidad solicitada por el funcionario

sancionado, por las razones expuestas.

SEGUNDO: REVOCAR el auto interlocutorio del 13 de enero de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Córdoba declaró que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato en razón del incumplimiento de lo dispuesto en la sentencia del 22 de noviembre de 2016 dictada por la misma Corporación Judicial, que tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida de Yadith Avellaneda Manzano y lo sancionó con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ