CE-23001-23-33-000-2017-00049-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR EXISTENCIA DE OTRO

MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL IDÓNEO PARA

RECLAMAR INDEMNIZACIÓN POR SERVIDUMBRE DE CONDUCCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Reparación directa Revisando el escrito de tutela, en ninguna parte se justifica la razón por la cual al no legalizar la servidumbre y pagar los perjuicios se están vulnerando a la actora los derechos mencionados. Ahora bien, si lo que se pretende es que a partir de la acción de tutela se ordene a Intercolombia S.A. E.S.P. que legalice la servidumbre, es necesario evidenciar la existencia del perjuicio irremediable, toda vez que existen mecanismo ordinario para legalizar la servidumbre y para reclamar los perjuicios que tanto la accionante como su hijo alegan que se les ha causado. (…) la accionante tiene que hacer uso de los instrumentos judiciales ordinarios apropiados para la reparación de los perjuicios que le fueron ocasionados por Intercolombia S.A. E.S.P., con motivo de la imposición de la servidumbre, dentro de las oportunidades legales, de manera que no es de recibo que ahora la accionante pretenda acudir a la tutela para remediar una posible caducidad de los medios de control efectivos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: La providencia hace un análisis sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección de los derechos vulnerados por la existencia de una amenaza, sobre el particular, consultar la

sentencia T-458 de 2014, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO(E)

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 23001-23-33-000-2017-00049-01(AC)

Actor: TERESA DEL CARMEN VERGARA DÍAZ

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA, INTERCOLOMBIA S.A.

E.S.P., MUNICIPIO SAHAGÚN, SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS, COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y

GAS Y PROCURADURIA GENERAL DE NACIÓN SENTENCIA DE TUTELA La Sala decide la impugnación presentada por la señora Teresa del Carmen Vergara Díaz contra el fallo proferido el 15 de febrero de 2017, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que declaró improcedente la solicitud de tutela. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve, las cuales se desarrollaran a continuación.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud La señora Teresa del Carmen Vergara Díaz, actuando a través de apoderado, presentó solicitud de tutela el 1º de febrero de 20171 contra la Nación, Ministerio

de Minas y Energía, Municipio de Sahagún, Intercolombia S.A. E.S.P., Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Comisión de Regulación de

Energía y Gas y Procuraduría General de la Nación por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, en que, a su juicio, incurrió Intercolombia S.A. E.S.P. al no legalizar la servidumbre de conducción de energía eléctrica que pasa por el predio de propiedad de la accionante. 1.2. Hechos La accionante manifiestó que Intercolombia S.A. E.S.P. está afectando de manera permanente su propiedad, al imponerle una servidumbre de conducción eléctrica de hecho. Advirtió que Intercolombia S.A. E.S.P. no puede obtener el derecho real de servidumbre a través de la ocupación que por vía de hecho está ejerciendo sobre su predio, pues para legalizarla se requiere que se realice el procedimiento establecido en la Ley 56 de 1981 y en el Decreto 855 de 1994. El apoderado señaló que “no existe otra vía para garantizar los derechos de mi poderdante, puesto que la herramienta jurídica de reparación directa operó la caducidad, dado que las torres vienen ocupando el predio por más de diez años”. 1 Ver folio 19 del expediente Además indicó que Intercolombia S.A. E.S.P. ha desconocido la propiedad privada al no haberla indemnizado plenamente y que, por la no legalización de la servidumbre, el Municipio Sahagún no puede recaudar el impuesto predial que debe cancelar el entidad por ser beneficiaria de las líneas de trasmisión y torre de energía que pasan por el predio. 1.3. La solicitud de tutela

La señora Teresa del Carmen Vergara Díaz, actuando a través de apoderado, presentó solicitud de tutela el 1º de febrero de 20172 contra la Nación, Ministerio de Minas y Energía, Municipio de Sahagún, Intercolombia S.A. E.S.P., Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Comisión de Regulación de Energía y Gas y Procuraduría General de la Nación por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, en que, a su juicio, incurrió Intercolombia S.A. E.S.P. al no legalizar la servidumbre de conducción de energía eléctrica que pasa por el predio de propiedad de la accionante. 1.3.1. Pretensiones Las pretensiones de la solicitud de amparo que presentó la señora Teresa del Carmen Vergara Díaz son las siguientes: “[…] A INTEROCOLOMBIA S.A. E.S.P. 1.1Que se ordene a INTERCOLOMBIA S.A. E.S.P. a imponer la servidumbre de acuerdo al (sic) artículo 10 de la Ley 56 de 1981, para legalizar la misma (sic) en forma irregular mediante la ocupación material de los predios de propiedad de mi poderdante, o ya sea mediante negociación directa de acuerdo al (sic) DECRETO 855 DE 1994 en su artículo 17. 1.2No desconocer la normatividad (sic) vigente. 1.3Las demás acciones que el señor juez considere pertinentes.

A EL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA, SUPERINTENDECIA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y A LA COMISIÓN DE

REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS: 2.1. Reglamentar el proceder que debe tener INTERCOLOMBIA SA E.S.P. para el caso concreto 2.2. Emitir un concepto único para casos análogos y futuros. 2.3. Las demás acciones que el señor juez conceda (sic) pertinentes.

A LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN 3.1. Aplique (sic) las sanciones correspondientes, ya sean penales o disciplinarios a quien considere en este caso en concreto, que obró 2 Ver folio 19 del expediente omisivamente frente a las obligaciones establecidas en la ley. 3.2. Las demás acciones que el señor juez considere pertinentes. A LA ALCALDIA DE SAHÁGUN 4.1. Que ordene a INTERCOLOMBIA SA E.S.P., pagar el impuesto predial adeudado, desde el momento en que la normatividad vigente loobliga, en consecuencia vigile y audite a INTERCOLOMBIA SA E.S.P. sobre el proceso de legalización de la servidumbre objeto de esta tutela. 4.2. Las demás acciones que el señor juez conceda (sic) pertinentes […]”. 1.3.2. Actuación El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante auto de 2 de febrero de 2017, admitió la solicitud de tutela presentada por la señora Teresa del Carmen Vergara Díaz. En dicha providencia se dispuso notificar a las partes demandas. 1.3.3. Los informes de las autoridades vinculadas La coordinadora del grupo de gestión judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio solicitó ser desvinculada de la presente acción de tutela dado que existe

falta de legitimación en la causa por pasiva, pues las presuntas vulneraciones son solo atribuidas a Intercolombia S.A. Además, la Superintendencia no cuenta con facultades legales para ejercer la vigilancia sobre los hechos denunciados por la accionantes, según el Decreto 4886 de 20113. La Comisión de Regulación de Energía y Gas, actuando a través de apoderada, también solicitó su desvinculación, toda vez que los hechos están directamente relacionados con las actividades inherentes a la prestación del servicio de energía prestado por parte de la empresa Intercolombia S.A. E.S.P., quien es la única responsable de promover el proceso de imposición de servidumbres establecido en la Ley 56 de 1981. Además, argumentó que dentro de sus funciones se encuentran las de coordinar y promover las actividades del subsector de energía eléctrica, con el fin de garantizar el cumplimiento de los planes de desarrollo del sector, para lograr la satisfacción de la demanda nacional de electricidad. Concluyó que no existen derechos fundamentales vulnerados. La Superintendencia de Servicios Público Domiciliarios adujo que no existe legitimación en la causa por pasiva, en tanto que los hechos no tienen ninguna relación con sus funciones de inspección control y vigilancia sobre las autoridades 3 “Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones” que presten servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias. También, alegó la improcedencia de la presente acción de tutela por la existencia de otro mecanismo de defensa, advirtió que la accionante puede acudir a

mecanismo propios de la vía administrativa o judicial. El Municipio de Sahagún, a través de apoderado, informó que el inmueble que presuntamente está afectado con las líneas eléctricas no es de propiedad de la accionante, pues en el certificado de libertad y tradición, ella aparece con un derecho de usufructo en dicho inmueble, por lo que no existe legitimación en la causa por activa. Mencionó que Intercolombia S.A. es una sociedad anónima de derecho privado, que presta el servicio público de trasmisión de energía eléctrica, por lo cual no es de recibo hablar de medio de reparación directa y, mucho menos de caducidad. Señaló que para el caso existe otra vía judicial ordinaria. En relación con los impuestos prediales manifestó que no ha dejado de recibir los impuestos prediales del inmueble objeto de la servidumbre. Resaltó que en el presente caso tampoco existe inmediatez pues la conducta que supuestamente afecta sus derechos fundamentales inició hace 10 años y no se evidenció ninguna vulneración a los derechos fundamentales La Procuraduría General de la Nación manifestó que la presente acción no se interpuso en un término razonable, puesto que en la misma solicitud se alegó que los hechos perturbatorios datan desde hace varios años, lo que torna improcedente la acción de tutela, por ende, solicitó que se niegue la acción de tutela. 1.3.4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Córdoba declaró la improcedencia del amparo solicitado, mediante sentencia de 15 de febrero de 2017, en los siguientes términos: “[…] PRIMERO: Declarar la improcedencia de la presente acción de

tutela interpuesta por la señora Teresa Vergara Díaz en contra de Intercolombia S.A., Ministerio de Minas y Energía, Municipio de Sahagún, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Comisión de Regulación de Energía y Gas y la Procuraduría General de la Nación a través de apoderado judicial […]”. 1.3.5. Impugnación de la sentencia de primera instancia La accionante, a través de apoderado, solicitó: “[…] 1 Dado que la accionada principal, Intecolombia SA, E.S.P., no se ha pronunciado respecto a la presente (sic) en consecuencias ordene a INTERCOLOMBIA SA E.S.P. emitir una respuesta de fondo (sic) sin evasivas (sic) respecto a las acciones que van a iniciar, o respecto a los hechos narrados dentro de la presente acción.

2. Que la corte (sic) me resuelva este vacío normativo, objeto de esta tutela.

3. Que la corte (sic) me diga de qué manera resuelvo esta vulneración a los derechos fundamentales, y si me van a salir con que este no es el mecanismo idóneo, que me diga cuál es

4. Y que la corte (sic) haga valer los derechos de la parte actora y de su apoderado […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de la decisión que adopta la Sala, se seguirá el siguiente orden metodológico: i) competencia de la Sala; ii) generalidades de la acción de tutela; iii) el problema jurídico; iv) procedencia de la acción de tutela; v) caso concreto y vi) conclusiones de la Sala.

2.1. Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de las impugnaciones contra las sentencias que profiera los tribunales administrativos, de conformidad con los artículos 1º y 32 del Decreto nro. 2591 de 19 de noviembre de 19914; el numeral 2° del artículo 1° del Decreto nro. 1382 de 12 de julio de 20005 y el literal “b” del artículo 26 del Acuerdo Nro. 55 de 5 de agosto de 2003 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”. 4 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia”. 5 “Por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela”. 6 “ARTÍCULO 2. Impugnación en las acciones constitucionales. […] b). Impugnación de providencias de tutela proferidas en primera instancia. Las impugnaciones contra providencias expedidas en los procesos de que trata el inciso primero del numeral 2 del artículo 1 del Decreto 1382 de 2000, serán repartidas a la sección o subsección que siga en orden a aquélla que dictó la providencia, teniendo en cuenta las secciones o subsecciones que conocen de este tipo de acciones en los términos del presente acuerdo […]”. 2.2. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política define la acción de tutela en el siguiente sentido: “[…] ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la

protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión […]”. Conforme con la norma anterior, la acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido vulnerados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. 2.3. El problema jurídico El problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en determinar si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba, de 15 de febrero de 2017, que declaró improcedente el amparo solicitado, para lo

cual verificará los requisitos de la acción de tutela. 2.4. Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela tiene como objeto principal proteger de manera directa e inmediata los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por una autoridad pública o un particular, a través de un procedimiento preferente y sumario que procede únicamente ante la falta de otro mecanismo judicial, excepto si se utiliza transitoriamente para evitar un perjuicio de carácter irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado dentro del proceso7. El Decreto Ley 2591 de 1991, que desarrolla el artículo 86 de la Carta Política, señala en su artículo 6º las causales de improcedencia de la tutela en los siguientes términos: "[…] Artículo 6o. Causales de improcedencia de la acción de tutela. La acción de tutela no procederá: "1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]" La Corte Constitucional ha sostenido en torno a la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa, lo siguiente: “[…] [N]o es propio de la acción de tutela (…) reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de instrumento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, y tampoco el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro

que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria de sus derechos constitucionales fundamentales. En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. Así pues, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental. De allí que, como lo señala el artículo 86 7 Artículo 86 de la Carta Política. de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[…]”8. Es así como la Corte ha señalado que la acción de tutela procede aún cuando existan otros medios judiciales de defensa, siempre que se cumplan los siguientes supuestos: “En los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o

amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”.9 En todo caso, es necesario que el menoscabo se encuentre acreditado, ya que no basta con afirmar que existe un derecho sometido a un perjuicio irremediable o referirse a un daño hipotético, sino que deben señalarse los elementos que permitan al juez verificar la existencia real del mismo10, o al menos indicarse elementos de juicio que ofrezcan fundadas razones para afirmar que el daño existe y que amenaza un perjuicio irremediable. 2.5 El caso concreto Según afirma la accionante en el escrito de solicitud de tutela, Intercolombia S.A. E.S.P. ha ocupado el predio donde reside con unas líneas de conducción de

energía y una torre de hace más de 10 años, sin haber utilizado los instrumentos procesales requeridos para la imposición legítima de dicha servidumbre. Además, no ha indemnizado a la accionante por los daños causados, es así que considera 8 Sentencia C-543 de 1992. 9 Sentencia T-177 de 2011. Sobre estos aspectos pueden verse las sentencias T-406 de 2005, T997 de 2007, T-282 de 2012 y T-052 de 2014 entre otras. 10 Sentencia T-041 de 2013. que se le están vulnerando sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. Al respecto es necesario resaltar que si bien la acción de tutela no es el mecanismo apto para solicitar la legalización de servidumbres ni la indemnización de perjuicios causados por autoridades públicas o particulares, puede llegar a serlo, si se prueba que se está causando un perjuicio irremediable. Revisando el escrito de tutela, en ninguna parte se justifica la razón por la cual al no legalizar la servidumbre y pagar los perjuicios se están vulnerando a la actora los derechos mencionados. Ahora bien, si lo que se pretende es que a partir de la acción de tutela se ordene a Intercolombia S.A. E.S.P. que legalice la servidumbre, es necesario evidenciar la existencia del perjuicio irremediable, toda vez que existen mecanismo ordinario para legalizar la servidumbre y para reclamar los perjuicios que tanto la accionante como su hijo alegan que se les ha causado. De manera que si el juez de tutela no evidencia, con base en las pruebas

allegadas, la existencia de una amenaza, el riesgo de causarse un perjuicio o daño irremediable de los derechos que se alegan como vulnerados, y que requieran la adopción de medidas urgentes e impostergables a través del amparo constitucional, conforme lo decidió el Tribunal, la acción de tutela no procede como mecanismo transitorio de protección11. Además, es preciso reiterar que en la solicitud de tutela, el apoderado de la accionante resaltó que “no existe otra vía para garantizar los derechos de mi poderdante, puesto que respecto de la herramienta jurídica de reparación directa operó la caducidad, dado que las torres vienen ocupando el predio por más de diez años”. Al respecto es importante señalar, que como lo ha sostenido la jurisprudencia, en particular la sentencia T-105 de 200012, en la que se declaró la improcedencia de la acción de tutela por un caso similar, y fue el fundamento del fallo del a quo, se determinó que: “[…] La acción de tutela, como varias veces lo ha señalado la 11 Sentencia T-458 de 2014. Sobre tutela como mecanismo transitorio ver también sentencias T569 de 1992, T-432 de 2002, T-037 de 2005, T-081 de 2013, T-082 de 2013 y T-889 de 2013. 12 Corte, no es un instrumento para revivir acciones que se encuentran caducadas, y agrega la Sala, ni un instrumento para activar un proceso judicial a través del cual se obtenga una indemnización que debió haberse perseguido en la oportunidad y por la vía procesal indicada en el ordenamiento jurídico […]”.

En este punto debe indicarse que la accionante tiene que hacer uso de los instrumentos judiciales ordinarios apropiados para la reparación de los perjuicios que le fueron ocasionados por Intercolombia S.A. E.S.P., con motivo de la imposición de la servidumbre, dentro de las oportunidades legales, de manera que no es de recibo que ahora la accionante pretenda acudir a la tutela para remediar una posible caducidad de los medios de control efectivos. Por lo anterior se confirmará la sentencia 15 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que declaró la improcedencia del amparo solicitado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 15 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que declaró la improcedencia del amparo solicitado. SEGUNDO. REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO