CE-23001-23-33-000-2017-00238-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE

DESACATO - Confirma Sanción [E]n el presente caso, se tiene que [O], presentó acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pues no le habían dado respuesta a la petición que radicó ante la Dirección de Sanidad del Ejército Militar el 28 de abril del presente año, además solicitó que se le hicieran las valoraciones por la enfermedad de leishmaniasis, con el fin de que se le practique la junta médico laboral para determinar el índice de disminución de capacidad laboral, y así establecer el porcentaje de discapacidad laboral, producto del tiempo que prestó servicio. (…) Revisados los documentos que obran como prueba dentro del proceso, la Sala constata que, pese a las múltiples comunicaciones que se le enviaron al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, éste guardó silencio. (…) Visto lo anterior, es claro que la función de la presente sanción, multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es conminar al funcionario encargado, para que cumpla la orden dictada en el fallo de tutela del 8 de junio de 2017, y que la misma resulta proporcionada, pues corresponde a la gravedad de la conducta omisiva con la cual está vulnerando los derechos fundamentales del actor (…) la entidad accionada, no ha acreditado el cumplimiento del fallo de tutela del 8 de junio de 2017, por lo que se confirmará la sanción impuesta, señalando que el valor de la multa puede ser objeto de cobro por medio de la jurisdicción coactiva, monto que debe salir del

patrimonio del oficial sancionado y no del de la institución accionada en esta sede constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 23001-23-33-000-2017-00238-01(AC)A

Actor: OMAR YESID BARRETO SEGURA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Resuelve la Sala el grado jurisdiccional de consulta del auto proferido el 27 de julio de 2017, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Córdoba, sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General, Germán López Guerrero por el desacato al fallo de tutela de 8 de junio de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Fallo de tutela En sentencia de primera instancia, dictada el 8 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Córdoba resolvió: “PRIMERO.- AMPÁRESE la tutela del derecho de petición y el derecho a la salud del señor Omar Yesid Barreto Segura, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO.- En consecuencia ORDÉNESE al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que dentro de los seis (6) días siguientes a la notificación de este proveído, proceda a emitir respuesta de fondo, clara y

congruente frente a la petición elevada por el actor en fecha 28 de abril de 2017, dentro de dicho término deberá poner en conocimiento del actor dicha respuesta. TERCERO.- ORDÉNESE al Director de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la presente providencia, realice el respectivo examen de retiro, y en caso de que se encuentre que el actor sufre de alguna patología, y que la misma es consecuencia de la prestación del servicio militar o con ocasión del mismo, deberá reincorporarse al sistema del servicio de salud hasta tanto la misma sea superada CUARTO.- ORDÉNESE al Director de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la presente providencia, se proceda a realizar la valoración del actor por la Junta Médica Laboral”.

2. Solicitud de desacato Con escrito radicado el 14 de julio de 2017 en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Córdoba, la doctora Liliana Calderón Padilla, apoderada del señor OMAR YESID BARRETO SEGURA, promovió incidente de desacato en contra del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, por cuanto esa entidad se ha negado a dar cumplimiento a la sentencia de tutela del 8 de junio de 2017, en la que se ordenó darle respuesta a la petición elevada por el actor el 28 de abril de 2017, referente a que se le reactivaran los servicios de salud, se le practicaran los exámenes médicos de retiro y se le realizara la junta médico laboral de revisión militar.

3. Trámite de la solicitud

El Tribunal Administrativo de Córdoba, con auto de 18 de julio de 2017 admitió el incidente de desacato en contra del Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, como Director de Sanidad del Ejército Nacional, y se le dio el término de 2 días, para que manifestara lo que a bien tuviera como defensa. Posteriormente, mediante providencia del 27 de julio de 20171, el mismo Tribunal decidió declarar que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato de la orden dictada en la sentencia de tutela del 8 de junio de 2017, y lo sancionó con multa de tres (3) S.M.M.L.V. 1 Folios 19-21 Ahora bien, estando el expediente al Despacho para resolver la consulta de la sanción impuesta, mediante auto del 8 de septiembre de 2017, se determinó que el envío de las notificaciones de todas las actuaciones surtidas en el presente proceso, no se realizó al correo personal ni al institucional del incidentado, lo que eventualmente podría vulnerar su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto la persona sancionada no tuvo conocimiento directo e inmediato de la apertura del presente incidente, por lo que se dispuso lo siguiente: “En consecuencia, dando aplicación al artículo 1372 del Código General del Proceso, aplicable por remisión que a él hace el artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto No. 1069 de 2015, se ordenará que, por Secretaría General, se ponga en conocimiento al Brigadier General Germán López Guerrero la nulidad saneable que presenta el proceso de la referencia, para que, dentro

de los tres (3) días siguientes a su notificación, por el medio más eficaz y expedito, la alegue, la sanee con su silencio o interviniendo en el trámite.” La anterior decisión se notificó a los correos electrónicos; disanejc@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co y german.lopez@ejercito.mil.co, esta última, dirección electrónica institucional del incidentado. No obstante las anteriores actuaciones, el BRIGADIER GENERAL GERMÁN LÓPEZ GUERRERO guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer sobre la consulta de la sanción impuesta dentro del incidente de desacato promovido por la parte actora, de conformidad con los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 19913.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si el director de Sanidad del Ejército Nacional incurrió en desacato de la orden de tutela impartida en providencia de 8 de junio de 2017, que concedió el amparo de los derechos fundamentales del señor Omar

Yesid Barreto Segura. En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. 2 «ADVERTENCIA DE LA NULIDAD. <Artículo corregido por el artículo 4 del Decreto 1736 de

2012. El nuevo texto es el siguiente:> En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará». 3 Corte Constitucional, Auto 184 de 2009.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). En ese mismo Decreto 2591 de 1991, se dotó al juez de tutela de una serie de mecanismos y facultades que le permiten compeler su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a acatar las medidas de protección. De allí se derivan poderes de coacción y sanción para lograr el efectivo acatamiento de las decisiones de amparo. En ese sentido, las potestades sancionatorias se encuentran previstas en el artículo 52 ibídem, y las ejerce el juez de tutela por medio del incidente de

desacato, que si bien apunta igualmente a procurar el cumplimiento de la orden judicial, su finalidad es sancionar al funcionario o particular renuente a acatarla. El referido artículo, a la letra, dice: “ARTICULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”. Así, no debe confundirse el incumplimiento del fallo y el desacato, pues aunque pueden confluir dentro del mismo trámite procesal, se trata de dos instituciones jurídicas distintas4. En términos de la Corte Constitucional, sus diferencias son las siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal; ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva; iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto.

Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de 4 Sentencia T-1113 de 2005 “(…) existe una diferencia importante entre las actuaciones encaminadas a lograr el cumplimiento de una decisión y el incidente de desacato, pues si bien este último es una de las maneras más extremas para lograr el cumplimiento de la decisión, no agota la obligación del juez de hacer cumplir la orden. Adicionalmente, como se mencionará adelante, no en todos los casos la verificación de un incumplimiento supone necesariamente la imposición de una sanción por desacato. Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela. Además el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través de trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.” conjunción y de diferencia; iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.”5 Entonces, mientras que el cumplimiento del fallo alude a una responsabilidad de tipo objetivo, es decir, procede con la sola constatación de que la orden judicial de amparo no se ha materializado, el desacato apunta a una responsabilidad de tipo

subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta. De modo que el incidente de desacato es una herramienta de carácter disciplinario con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial de amparo. Y, dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad, sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento del fallo de tutela: En concreto, se ha dicho: “Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden.”6 (Negrilla del Despacho). Entonces, para efectos de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario que, como primera medida, se determine el contenido

preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. Ese contenido está determinado, básicamente, por el objeto, los sujetos y el plazo. Es decir, cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término. De llegarse a demostrar que la orden no había sido cumplida dentro del plazo previsto para el efecto, lo correcto es que, después de adelantar el trámite dirigido a procurar el cumplimiento del fallo, el incidente de desacato se dirija contra el funcionario llamado a cumplir la orden. Así, a efectos de verificar la responsabilidad subjetiva del “incumplido”, en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ha sido criterio reiterado de esta Corporación7 que éste debe estar debidamente identificado, pues es sabido que mediante el trámite incidental “no se persigue a un cargo, sino a la persona que lo ostenta. 5 Sentencia T-744 de 2003. 6 Consejo De Estado. Sección Quinta. M.P: Álvaro González Murcia. Expediente N°: 2000-9002101(AC-9514). Actor: Departamento de Cundinamarca, Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca. 7 Entre otras, ver auto del 15 de agosto de 2012. Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. M.P. Gustavo Gómez Aranguren. Exp. 2012-00410-01. “Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al funcionario, a fin de establecer que esté en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de

defensa”. En igual sentido, la Corte Constitucional señaló: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento (…).”8 En relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sanción con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el

ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos.” Además de lo anterior, cuando se revisa en consulta la sanción impuesta por haber incurrido en desacato, es preciso verificar que la orden emitida por el juez constitucional aún está pendiente de cumplirse, no obstante haber expirado el término judicialmente otorgado para tal fin; y que no exista ninguna razón que materialmente justifique la conducta omisiva por el destinatario de la orden de amparo, pues nadie está obligado a lo imposible. Así las cosas, en el presente caso, se tiene que el señor OMAR YESID BARRETO SEGURA, presentó acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pues no le habían dado respuesta a la petición que radicó ante 8 Corte ConstitucionalT-763 de 1998. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. la Dirección de Sanidad del Ejército Militar el 28 de abril del presente año, además solicitó que se le hicieran las valoraciones por la enfermedad de leishmaniasis, con el fin de que se le practique la junta médico laboral para determinar el índice

de disminución de capacidad laboral, y así establecer el porcentaje de discapacidad laboral, producto del tiempo que prestó servicio. Con sentencia del 8 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Córdoba, amparó los derechos fundamentales invocados por el accionante y como consecuencia de esto dispuso: “PRIMERO.- AMPÁRESE la tutela del derecho de petición y el derecho a la salud del señor Omar Yesid Barreto Segura, conforme a lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO.- En consecuencia ORDÉNESE al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que dentro de los seis (6) días siguientes a la notificación de este proveído, proceda a emitir respuesta de fondo, clara y congruente frente a la petición elevada por el actor en fecha 28 de abril de 2017, dentro de dicho término deberá poner en conocimiento del actor dicha respuesta. TERCERO.- ORDÉNESE al Director de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la presente providencia, realice el respectivo examen de retiro, y en caso de que se encuentre que el actor sufre de alguna patología, y que la misma es consecuencia de la prestación del servicio militar o con ocasión del mismo, deberá reincorporarse al sistema del servicio de salud hasta tanto la misma sea superada CUARTO.- ORDÉNESE al Director de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la presente providencia, se proceda a realizar la valoración del actor por la Junta Médica Laboral”. Revisados los documentos que obran como prueba dentro del proceso, la Sala constata que, pese a las múltiples comunicaciones que se le enviaron al Director

de Sanidad del Ejército Nacional, BRIGADIER GENERAL GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, éste guardó silencio. Ahora bien, respecto la proporcionalidad de la sanción impuesta por el juez de primera instancia, esta Sala ha señalado lo siguiente: La sanción que se impone tiene la virtualidad de hacer cumplir el fallo de tutela y resulta proporcionada frente a la referida finalidad, de conformidad con los parámetros establecidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional. Al respecto, la sentencia C-033 de 2014 estableció: “El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. (…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso;

por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia.9 (Resaltado del texto original) En relación con la idoneidad para conseguir dicho objetivo la Sala destaca que la sanción pretende conminar al funcionario para que cumpla con la orden impartida, la cual ha venido dilatando sin justificación alguna.10 Visto lo anterior, es claro que la función de la presente sanción, multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es conminar al funcionario encargado, para que cumpla la orden dictada en el fallo de tutela del 8 de junio de 2017, y que la misma resulta proporcionada, pues corresponde a la gravedad de la conducta omisiva con la cual está vulnerando los derechos fundamentales del actor. En vista de lo anterior, la entidad accionada, no ha acreditado el cumplimiento del fallo de tutela del 8 de junio de 2017, por lo que se confirmará la sanción impuesta, señalando que el valor de la multa puede ser objeto de cobro por medio de la jurisdicción coactiva, monto que debe salir del patrimonio del oficial sancionado y no del de la institución accionada en esta sede constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR la sanción impuesta con el auto del 8 de junio de 2017 al Director de Sanidad del Ejército Nacional BRIGADIER GENERAL GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, contenida en la multa de tres (3) salarios mínimos legales

mensuales vigentes. SEGUNDO.- En firme esta providencia remítase el expediente al Tribunal de conocimiento. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-033 de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla 10 Entre otros, ver auto del 15 de junio de 2017. Consejo de Estado. Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate. Exp. 2017-00288-01.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero