CE-23001-23-33-000-2017-00238-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Levanta sanción / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / REALIZACIÓN DE JUNTA MÉDICO LABORAL PARA VALORACIÓN MÉDICA Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica, revoca o levanta la sanción impuesta al Brigadier General [GLG], en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y si incurrió en desacato con relación a las órdenes de tutela impartidas por la Sala de Decisión Tercera del Tribunal Administrativo de Córdoba, que amparó los derechos fundamentales de petición y de salud del [actor]. (…) Respecto a la conducta desplegada por el Brigadier General, Director de Sanidad del Ejército Nacional, se evidencia cumplimiento a las órdenes dadas en el fallo de tutela, es decir, hubo respuesta de fondo, clara y oportuna a la solicitud radicada el 28 de abril de 2017. (…) Así como también se activaron los servicios de salud del accionante y se realizó la Junta Médico Laboral requerida para determinar su calificación de invalidez. (…) La Sala considera que la decisión de sancionar por desacato al Brigadier General, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, proferida en auto de 21 de junio de 2018, deberá ser levantada, por cuanto se logró acreditar el cumplimiento de las órdenes impartidas por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba en el fallo de 8 de junio de 2017. En efecto, si bien no se logró demostrar que al

actor se le haya comunicado la respuesta dada a la petición de 28 de abril de 2017, lo cierto es que materialmente el objeto del amparo del derecho de petición se cumplió por parte de la demandada toda vez que realizó la junta medico laboral el 2 de agosto de 2018 y los servicios médicos se encuentran actualmente activos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 23001-23-33-000-2017-00238-02(AC)A

Actor: OMAR YESID BARRETO SEGURA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala revisa, en grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida el 21 de junio 2018, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, mediante la cual declaró que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, incurrió en desacato por incumplir las órdenes impartidas en el fallo de tutela de 8 de junio de 2017 y lo sancionó con multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I. ANTECEDENTES 1.1. Fallo de tutela Mediante providencia del 8 de junio de 20171, el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, amparó los derechos fundamentales de

petición y de salud del señor OMAR YESID BARRETO SEGURA y, en consecuencia, dispuso2: “PRIMERO.- AMPÁRASE la tutela del derecho de petición y el derecho a la salud del señor Omar Yesid Barreto Segura, conforme lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO.- En consecuencia ORDÉNESE al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que dentro de los seis (6) días siguientes a la notificación de este proveído, proceda a emitir respuesta de fondo, clara y congruente frente a la petición elevada por el actor en fecha 28 de abril de 2017, dentro de dicho término deberá poner en conocimiento al actor dicha respuesta. TERCERO.- ORDÉNESE al Director de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la presente providencia, realice el respectivo examen de retiro, y en caso de que se encuentre que el actor sufre de alguna patología, y que la misma es consecuencia de la prestación del servicio militar o con ocasión del mismo, deberá reincorporarse al sistema del servicio de salud hasta tanto la misma sea superada. CUARTO.- ORDÉNESE al Director de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la presente providencia, se proceda a realizar la valoración del actor por la Junta Médica Laboral.” 1.2. Incidente de desacato El señor OMAR YESID BARRETO SEGURA, en nombre propio, radicó escrito el 6 de junio de 2018 ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, en el que expuso los hechos presentados con posterioridad al fallo de tutela dictado en su favor.

Indicó que pese a que el Tribunal Administrativo de Córdoba amparó sus derechos fundamentales de petición y a la salud, ha transcurrido más de un año sin que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional haya dado cumplimiento a lo allí dispuesto y que sólo hasta el mes de octubre de 2017 le activaron el servicio médico en cumplimiento del fallo de primera instancia. Agregó que, una vez dada la orden de tutela de primera instancia, “me reactivaron los servicios médicos para diligenciamiento de ficha médica, no obstante dicho trámite duró 6 meses dado que hubo demora en la autorización para la valoración por el optómetra, posteriormente la optómetra me remitió al oftalmólogo y en principio no había contratación con dicha especialidad, luego la oportunidad de la cita con oftalmología estuvo para más de 3 meses. Por tanto fui valorado por oftalmología el día 19 de abril de 2018.” Por último, manifestó que desde el pasado 24 de abril de 2018 radicó, ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la ficha médica debidamente diligenciada con los respectivos resultados de exámenes de laboratorios y de audiometría, a fin de obtener la programación para la Junta Médico Laboral. 1 Exp. No. 23001-23-33-000-2017-00238-00. 2 Folios 19 y 20. Con base en lo anterior, solicitó: «PRIMERO: Programar y realizar junta médico laboral, a fin de que se determine la disminución de mi capacidad laboral.

SEGUNDO: ordenar arresto hasta por 6 meses del Director de Sanidad del

Ejército Nacional Brigadier General Germán López Guerrero.

TERCERO: Multar hasta 20 salarios mínimos al Director de Sanidad del

Ejército Nacional Brigadier General Germán López Guerrero.

CUARTO: Compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigue la posible comisión de FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL o la que hubiere lugar por parte del Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Germán López Guerrero.» 1.3. Trámite del incidente - Mediante proveído del 12 de junio de 20183, el Tribunal Administrativo de Córdoba dio apertura formal al incidente de desacato y ordenó correr traslado del mismo por el término de tres (3) días al Director Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, para que informara las gestiones realizadas para cumplir el fallo de 8 de junio de 2017 dictado por esa Corporación. - Las comunicaciones de esa providencia fueron enviadas a los correos

institucionales de esa entidad4, los cuales son: notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co; disanejc@ejercito.mil.co; juridicadisan@ejercito.mil.co; ceoju@ejercito.mil.co Pese a que las comunicaciones de la providencia de 12 de junio de 2018 fueron enviadas a los correos electrónicos autorizados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en su sitio web, no hubo pronunciamiento alguno por parte de la entidad o del incidentado. 1.4. Providencia consultada Mediante auto del 21 de junio de 20185, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, dispuso:

“PRIMERO. Sancionar con multa de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, al Director de Sanidad Militar (sic), Brigadier General Germán López Guerrero, o quien haga sus veces, al momento de la notificación, dineros que deberán ser consignados en la Cuenta de Ahorro CSJ multas y sus rendimientos, cuenta – N° 3-0820-000640-8 del Banco Agrario de Colombia S.A. convenio 13474, del cumplimiento de esta sanción se enviará a la Corporación las constancias que así lo indiquen, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia; y de no cumplirse 3 Fl. 22. 4 Fls. 23-26. 5 Fls. 29-32. así, se enviara copia de la providencia a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Montería, para que proceda al cobro coactivo de la multa. SEGUNDO. Si el incidentado ya hubiere realizado pago por multa impuesta mediante auto de fecha 27 de julio de 2017, dicho pago se descontará a la sanción impuesta en este proveído. TERCERO. REMÍTASE por Secretaría las comunicaciones requeridas por la decisión. Elabórense los oficios y telegramas de rigor. CUARTO. Envíese en consulta ante el H. Consejo de Estado la presente providencia, conforme lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.”. Como fundamento de la anterior decisión, indicó que pese a que se le notificó al Director de Sanidad del Ejército Nacional la providencia de 21 de junio de 2018, con el fin de que informara sobre las gestiones realizadas para cumplir las órdenes

dadas en el fallo de 8 de junio de 2017, no hubo forma de verificarlo. Las comunicaciones de esa providencia fueron enviadas a los correos institucionales personales de esa entidad6, los cuales son: notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co; disanejc@ejercito.mil.co; juridicadisan@ejercito.mil.co; ceoju@ejercito.mil.co Pese a que fue notificado del auto que resolvió el incidente de desacato, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, no acreditó el cumplimiento del fallo de 8 de junio de 2017, como tampoco objetó la sanción impuesta por el a quo.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que sancionó por desacato al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, por el incumplimiento de las órdenes impartidas por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, en el fallo de 8 de junio de 2017. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica, revoca o levanta la sanción impuesta al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y si incurrió en desacato con relación a las órdenes de tutela impartidas por la Sala de Decisión Tercera del

Tribunal Administrativo de Córdoba, que amparó los derechos fundamentales de petición y de salud del señor OMAR YESID BARRETO SEGURA. 2.3. Cuestión previa 6 Fls. 49-41. Mediante proveído de 6 de agosto de 2018, proferida por la Magistrada Ponente del desacato en consulta, se advirtió sobre una eventual nulidad por no haberse notificado, de manera personal, al señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de las providencias que dieron apertura al desacato y la que lo resolvió. Para efectos de sanear la nulidad que se presentó en el trámite del desacato, se ordenó que por Secretaría General se notificara la existencia del presente desacato a los correos institucionales de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al correo personal institucional del incidentado. La Secretaría General remitió las comunicaciones a los siguientes correos electrónicos7: german.lopez@ejercito.gov.co; disanejc@ejercito.mil.co; juridicadisan@ejercito.mil.co; En respuesta a la notificación del auto de 6 de agosto de 20188, el Comando de Personal del Ejército Nacional allegó, el día 27 de agosto de 2018, memorial suscrito por el Capitán Nelson Gómez Primero, en el cual solicitó la revocatoria de la sanción por haberse configurado el hecho superado frente a las órdenes dadas en el fallo de 8 de junio de 2018. De otro lado, el Tribunal Administrativo de Córdoba allegó9, en calidad de préstamo, el expediente No. 23001-23-33-000-2017-00238-00/01, el cual había

sido solicitado en el citado auto. 2.4. Marco Normativo El incidente de desacato se regula por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, que establece: “Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”.10 Este instrumento jurídico coincide con el previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto a que la finalidad común es lograr el efectivo cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela, esto es, la protección de los derechos fundamentales constitucionales, tal como se observa en reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional11, que sobre el particular, señaló: 7 Fls. 41 y 44. 8 Fls. 147 – 160. 9 Mediante Oficio No. SGTAC 2018-0407 de 10 de agosto de 2018. 10 Con sentencia C-243 de mayo 30 de 1996, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “La consulta se hará en el efecto devolutivo.”, con la que finalizaba este párrafo.

11 Sentencia C-367 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo. “El cumplimiento inmediato de un fallo de tutela es un deber constitucional explícito, establecido por el artículo 86 de la Constitución y por los artículos 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Este cumplimiento puede lograrse por medio de la solicitud de cumplimiento, del incidente de desacato o de ambos. Este deber guarda relación con el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, reconocido por el artículo 29 de la Constitución y por el artículo 8.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos, y con el derecho de acceso a la justicia, reconocido en el artículo 229 de la Constitución, que involucra su realización efectiva.” Ahora bien, en todo caso la declaratoria de que un funcionario es acreedor de las sanciones legales por desacato, requiere estar precedida de la constatación de unos supuestos objetivos y subjetivos. Por ejemplo, debe establecerse la existencia y firmeza de un fallo estimatorio de tutela, mediante el cual fue concedido el amparo y se dispusieron las medidas necesarias para cesar la violación o amenaza que se cierne sobre los derechos fundamentales objeto de protección. Además, es preciso verificar que la orden emitida por el juez constitucional aún está pendiente de acatarse, no obstante haber expirado el término judicialmente otorgado con tal fin; y que no haya alguna razón que materialmente justifique la conducta omisiva del destinatario de la orden de amparo, pues nadie está obligado

a lo imposible. 2.5. Asunto bajo análisis El señor OMAR YESID BARRETO SEGURA presentó incidente de desacato, en nombre propio, contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por cuanto esa entidad no le ha dado cumplimiento a las órdenes contenidas en el fallo de tutela de 8 de junio de 2017, proferido por la Sala de Decisión Tercera del Tribunal Administrativo de Córdoba, que en resumen son: - Ordenar al Director de Sanidad del Ejército Nacional que proceda a emitir respuesta de fondo, clara y oportuna a la petición elevada por el actor el 28 de abril de 2017, en un término no mayor a 6 días hábiles. - Ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que autorice el examen de retiro y en consecuencia proceda a practicárselo al actor para efectos de determinar si sufre alguna patología relacionada con la prestación del servicio, y en caso de encontrarla, proceder a la reincorporación al sistema de servicio de salud hasta tanto se supere esa situación. - Verificada la situación anterior, se proceda en un plazo perentorio de 30 días a convocar la Junta Médico Laboral para la valoración médica del accionante. Al hacer un análisis de los documentos obrantes en el acápite de pruebas del escrito del incidente, del memorial allegado por la Dirección de Personal del Ejército Nacional y del expediente remitido en préstamo12, se puede establecer lo siguiente: 12 Fls. 1 – 10, del cuaderno del incidente 2017-00238-01. - Desde el mes de octubre del año 2017, la Dirección de Sanidad del Ejército

Nacional activó los servicios de salud del actor y procedió a practicarle los exámenes médicos para diagnosticar su patología en cumplimiento del fallo de tutela; adicional a ello en memorial allegado al incidente de desacato No. 2017-00238-0113, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional informó sobre las gestiones realizadas para efectos de dar cumplimiento al fallo de 8 de junio de 2017, proferido por el a quo. - Con Oficio de fecha 10 de agosto de 201714, la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional procedió a dar respuesta de fondo, clara y oportuna a la petición elevada por el actor de fecha 28 de abril de 2017, en el que indicó cuáles eran los procedimientos para efectos de que le practicaran el Examen Médico de Retiro, cuestión que va atada a las gestiones que tenía que adelantar el tutelante, tanto en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, como en el Establecimiento de Sanidad Militar donde le fueron realizados los exámenes, para determinar la respectiva patología. - En memorial allegado, al presente incidente, el día 27 de agosto de 2018, suscrito por el Capitán Nelson Gómez Primero, Oficial Jurídico del Comando de Personal del Ejército Nacional, se solicitó la revocatoria de la sanción impuesta al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por cuanto mediante oficio No. 201833912627741 de 4 de julio de 2018 se le informó al actor sobre la programación de la Junta Médico Laboral para el día 2 de agosto de 2018.

• Mediante acta de Junta Médica Laboral No. 102570 de 2 de agosto de 201815, se hizo la respectiva valoración de la patología hecha por los médicos especialistas. - La notificación de dicha valoración le fue enviada al correo electrónico del accionante: omarlds145@gmail.com, autorizado por éste, al momento de la notificación de la citación a la Junta Médico Laboral16, el día 27 de agosto de 2018.

Así las cosas, respecto a la conducta desplegada por el Brigadier General GERMÁN LOPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejército Nacional, se evidencia cumplimiento a las órdenes dadas en el fallo de tutela, es decir, hubo respuesta de fondo, clara y oportuna a la solicitud radicada el 28 de abril de 2017, tal como se observa a folios 49 y 50 del cuaderno del incidente de desacato número 2017-00238-01, allegado en calidad de préstamo, así como también se activaron los servicios de salud del accionante y se realizó la Junta Médico Laboral requerida para determinar su calificación de invalidez. Lo manifestado en el párrafo anterior se confirmó, mediante llamada telefónica hecha al accionante, de lo cual se dejó constancia en el presente incidente, la cual obra a folio 16117. 13 Fls. 47 – 48. Ídem. 14 Fl. 49 – 50. Ídem. 15 Fls. 156 – 157, del cuaderno del incidente 2017-00238-02. 16 Fl. 158. Ídem. 17 El despacho de la magistrada sustanciadora estableció comunicación al número telefónico

aportado por el actor a folio 158, donde se le requirió para que informara si la entidad demandada le remitió la respuesta dada a la solicitud de 28 de abril de 2017, para lo cual indicó que debía hablar con su apoderada para indagar si en el correo electrónico de ella obra dicha respuesta. Así mismo, manifestó que la petición iba encaminada a la reactivación de los servicios de salud, de Empero, la Sala echa de menos la constancia de notificación de la respuesta a la petición elevada el 28 de abril de 2017, situación que no se logró acreditar dentro del presente trámite incidental. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, la Sala considera que la decisión de sancionar por desacato al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, proferida en auto de 21 de junio de 2018, deberá ser levantada, por cuanto se logró acreditar el cumplimiento de las órdenes impartidas por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba en el fallo de 8 de junio de 2017. En efecto, si bien no se logró demostrar que al actor se le haya comunicado la respuesta dada a la petición de 28 de abril de 2017, lo cierto es que materialmente el objeto del amparo del derecho de petición se cumplió por parte de la demandada toda vez que realizó la junta medico laboral el 2 de agosto de 2018 y los servicios médicos se encuentran actualmente activos. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el proveído de 21 de junio de 2018, proferido por la Sala

Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, para en su lugar: LEVANTAR la sanción de multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, como Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia remitir el expediente al Tribunal de origen.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los demás intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Consejero obtener copia auténtica de la historia clínica y que le practicaran la Junta Médico Laboral, lo cual se hizo pues la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le activó el servicio de salud con el fin de que se practicara los exámenes médicos requeridos para el diligenciamiento de la ficha médica, para luego proceder a realizar la Junta Médico Laboral, lo cual sucedió el 2 de agosto de 2018. Agregó que estaba pendiente de que le comunicaran los resultados de esa Junta Médica Laboral, con el fin de continuar con los demás trámites ante esa entidad.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero