CE-23001-23-33-000-2017-00294-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE FINALIZA

VINCULACIÓN LABORAL DE UN PREPENSIONADO / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA / CONCURSO DE MÉRITOS El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Segunda de Decisión, denegó la protección de los derechos fundamentales invocados por la actora, porque el derecho a la estabilidad laboral reforzada radica en que los empleados de carrera administrativa nombrados en provisionalidad, cede frente al derecho de aquellas personas que habiendo superado el concurso de méritos se encuentran en la lista de elegibles, pues no se trata de una mera expectativa de ser nombrados, sino que se consolidó sobre ellos un derecho que no puede ser desconocido. Dijo, además, que el retiro de la entidad obedece al concurso de méritos y no al problema de salud que padece. (…) Es pertinente recordar, que el trato preferente que reciben los sujetos de especial protección que ocupan cargos de carrera en provisionalidad consiste en que si el número de integrantes de la lista de elegibles es inferior al número de empleos ofertados, deberá privilegiarse la permanencia de los empleados provisionales que tengan esa condición de sujetos de especial protección.(…) En el caso concreto, se advierte que, para el cargo de secretario ejecutivo, código 4210, 21 aspirantes optaron por ese cargo y tan solo existía una vacante para proveer. (…) Eso demuestra que, en este caso particular, el número de integrantes de la lista de elegibles no era inferior al número de empleos ofertados y, por ende, la condición de pre pensionada de la actora no era

suficiente para garantizar la permanencia en el cargo, pues, como se sabe, el mérito prevalece tratándose del ingreso a la carrera. (…) Adicionalmente, como se señaló en las consideraciones de esta providencia, el DPS llevó a cabo acciones afirmativas que en todo momento pretendieron proteger la condición de protección especial que ostenta la [actora], como por ejemplo: i) registró a la actora en la lista de servidores públicos sujetos a protección especial; ii) el cargo que ocupaba la demandante fue provisto en última instancia, por lo que se mantuvo la vinculación durante el año 2016, y iii) realizó verificación de la planta de personal de la entidad para determinar los cargos vacantes, con las mismas características y requisitos en los que hubiera podido ser ubicada, por lo que la Sala no encontró que existiera una vulneración a los derechos invocados por la demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 23001-23-33-000-2017-00294-01(AC)

Actor: NAYIBE LUCÍA GHISAY MARTÍNEZ

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL La Sala decide la impugnación presentada por la señora Nayibe Lucía Ghisay Martínez contra la sentencia del 30 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Segunda de Decisión, que denegó las

pretensiones de la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Nayibe Lucía Ghisay Martínez, por medio de apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada de los pre pensionados y las personas en condición de discapacidad, que estimó vulnerados por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: A.-Que se TUTELEN los derechos fundamentales a la IGUALDAD,

SEGURIDAD SOCIAL, A LA VIDA DIGNA, MÍNIMO VITAL, DEBIDO

PROCESO, AL TRABAJO, Y A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE LOS PREPENSIONADOS Y LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD, los cuales le fueron vulnerados a la señora NAYIBE LUCIA

GHISAYS MARTÍNEZ por parte del DEPARTAMENTO PARA LA

PROSPERIDAD SOCIAL.

B.- Como consecuencia, se ORDENE al ente accionado a REINTEGRAR a la accionante, sin solución de continuidad, al cargo que venía desempeñando cuando fue desvinculada, es decir SECRETARIA EJECUTIVA, CÓDIGO 4210, grado 16 o a otro de igual o mejor categoría, manteniéndola en el empleo hasta que acredite los requisitos para acceder a la pensión de vejez y logre respuesta de la entidad pensional correspondiente. C.- Así mismo, que se ORDENE a la entidad demandada, a PAGAR a la actora los siguientes conceptos:

1. Todos los salarios, prestaciones sociales y asistenciales dejadas de

percibir desde el momento de la desvinculación laboral hasta que sea efectivamente reintegrada, como si nunca hubiese dejado de trabajar. ii. Todas las cotizaciones al Sistema Integral de Seguridad Social (Salud, pensiones, riesgos profesionales) y Aportes parafiscales, desde el momento de la desvinculación laboral hasta que sea efectivamente reintegrada, como si nunca hubiese dejado de trabajar. iii. La INDEMNIZACIÓN consagrada en el inciso 2° del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, equivalente a 180 días de su último salario al tiempo de la desvinculación, suma debidamente indexada.

2. Hechos y argumentos de la tutela Del expediente, se destacan los siguientes hechos: Que, el 13 de enero de 1994, la señora Nayibe Lucía Ghisay Martínez fue nombrada en el cargo de secretaria ejecutiva código 4210, grado 16 en provisionalidad, en Acción Social, actualmente conocido como Departamento

Administrativo para la Prosperidad Social. Que, mediante convocatoria No. 320 de 2014, se surtió concurso de méritos para proveer los cargos del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (en adelante DPS) en forma definitiva. Que, mediante Resolución No. 01202 del 2 de mayo de 20171, el DPS nombró en periodo de prueba en el cargo de secretaria ejecutiva código 4210, grado 16, a la señora Mary Luz Tejada Correa y dio por terminado el nombramiento de la actora. Situación que fue puesta en conocimiento de la señora Nayibe Lucía Ghisay Martínez el día 4 de mayo de 2017. Que, el 19 de mayo de 20172, la actora interpuso recurso de reposición y en

subsidio apelación en contra de la Resolución No. 1202 de 2017 y argumentó que se encuentra en condición de pre pensionada, pues tiene 55 años de edad y 1.300 semanas de cotización, es decir, que le faltan dos años para cumplir el estatus de pensionada y que, además, padece de enfermedad de carácter laboral. Que, el 19 de mayo de 2017, la subdirectora de Talento Humano del DPS informó a la actora: «Es preciso indicar que la Corte Constitucional ha señalado que la protección reforzada como parte del “Retén Social”, dentro de la cual se encuentra la protección relativa al servidor público próximo a pensionarse o prepensionado, es aplicable específicamente frente aquella circunstancia según la cual se suprimen empleos públicos en el marco de Renovación de la Administración Pública. Al respecto, se informa que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social no se encuentra adelantando, ni gestionando procesos de reestructuración tendientes a suprimir empleos de la planta de personal de la 1 Folios 33 y 34 del expediente de tutela. 2 Folios 38 y 39 del expediente de tutela. Entidad, por lo que el antecedente del “reten social” no le es aplicable 3 ». La señora Nayibe Lucía Ghisay Martínez dijo que su desvinculación del DPS desconoció el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de los servidores públicos que se encuentran próximos a pensionarse. Que la Corte Constitucional4 ha dicho que ante la provisión de cargos públicos con ocasión a un concurso de méritos y los derechos fundamentales de un servidor público en provisionalidad que se encuentre próximo a pensionarse, no puede resolverse a

través de la opción a favor de alguno de los derechos en conflicto, lo que debe realizar la entidad es una ponderación entre esos derechos y que no afecte el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión. Que, en ese contexto, la interpretación mecánica y aislada de las normas de la carrera administrativa no es acertada, pues puede llegar a afectar derechos constitucionales, que pueden tener carácter de superioridad ante el mérito. Que la medida de excluir del servicio público a una persona que lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es adecuada. Sin embargo, esa disposición no resulta necesaria cuando quien ejerce el cargo en provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional, como es el caso de las personas próximas a pensionarse. Que la jurisprudencia de la Corte Constitucional5 ha dicho que la calidad de pre pensionado tiene origen directo en una norma superior y en las disposiciones que protegen derechos laborales y la seguridad social, es decir, que la garantía al mínimo vital no puede verse afectada por una desvinculación laboral irregular. Respecto de la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad, la señora Ghisay Martínez señaló que, en sentencia T-230 de 2010, la Corte Constitucional ha manifestado que las personas que se encuentran en debilidad manifiesta o indefensión, se encuentran protegidas por la figura de la estabilidad laboral reforzada y, por ende, se requiere una autorización, por parte 3 Folio 41 del expediente de tutela.

4 Sentencias: T186 del 10 de abril de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-326 del 3 de junio de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa, T595 del 31 de octubre de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo 5 Sentencias: SU 897 del 31 de octubre de 2012 M.P. Julio Estrada Alexi, C-795 del 4 de noviembre de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-164, T164 del 3 de marzo de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-391 del 29 de abril de 2004 M.P. Jaime Araújo Rentería y T249 del 17 de marzo de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. del Ministerio del Trabajo para dar por terminada la relación laboral y es viable el reconocimiento de una indemnización correspondiente a 180 días de salario compatible con las demás indemnizaciones dispuestas por la ley laboral. Que, de acuerdo con lo anterior, el DPS debió solicitar una autorización al Ministerio de Trabajo para dar por terminado el vínculo laboral con la señora Nayibe Ghisay Martínez y, además, debe pagarle una indemnización de 180 días con el último salario devengado.

3. Intervenciones 3.1. Intervención del Departamento para la Prosperidad Social La jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DPS solicitó que no se tutelaran los derechos invocados por la actora. En síntesis, argumentó: Que la acción de tutela es improcedente, porque la señora Nayibe Lucía Ghisay Martínez cuenta con otro medio de defensa como lo es la Jurisdicción Ordinaria

Laboral o la de lo Contencioso Administrativo. Sobre el fondo del asunto, el DPS dijo que la provisión de cargos que se surte en la actualidad es el resultado del concurso de méritos que se efectuó en el año 2014, es decir, que, de acuerdo a lo dispuesto en la norma, el cargo que ocupaba la actora debe ser provisto en carrera, pues, de no hacerlo, implicaría una vulneración a los derechos fundamentales a la igualdad y el debido proceso de la persona que ganó el concurso. Que, además, según la Corte Constitucional6, los servidores en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa, en la medida que solo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera. Que, de hecho, el derecho a la igualdad de los funcionarios en provisionalidad es garantizado, porque también podrán participar en los concursos y gozarán de estabilidad mientras dura el concurso. Posteriormente, el DPS describió el proceso que llevó a cabo desde la apertura del concurso de méritos a 994 cargos de carrera administrativa. Dijo que la 6 Sentencia SU 446 del 26 de mayo de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. entidad desarrolló acciones afirmativas antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles. Que, debido a esas acciones, la señora Nayibe Lucia Ghisay solicitó protección especial como pre pensionado y el DPS incluyó a la actora en el registro de servidores públicos sujetos a protección especial. Pese a la anterior situación, la entidad informó que, tal y como se le hizo saber a la actora, no fue posible brindarle la protección de sujeto especial, porque la lista

de elegibles de la OPEC 208202 no contenía un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer. Que, sin embargo, su cargo fue provisto en última instancia, por lo que se mantuvo su vinculación durante el año 2016. Finalmente, realizó una verificación de la planta de personal de la entidad para determinar los cargos vacantes con las mismas características y los mismos requisitos en los que hubiera podido ser ubicada la demandante y se estableció que los cargos se encuentran próximos a proveerse con ocasión al concurso y el resto se proveerán por encargo, porque los servidores públicos que ostentan derechos de carrera tienen derecho preferente a ocupar en dichos empleos.

4. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Segunda de Decisión, mediante sentencia del 30 de junio de 2017, denegó el amparo pedido.

En concreto, señaló que el derecho a la estabilidad laboral reforzada radica en que los empleados de carrera administrativa nombrados en provisionalidad, cede ante frente al derecho de aquellas personas que habiendo superado el concurso de méritos se encuentran en la lista de elegibles, pues no se trata de una mera expectativa de ser nombrados, sino que se consolidó sobre ellos un derecho que no puede ser desconocido. El a quo dijo que, en el presente caso, no son aplicables las previsiones del artículo 26 de la Ley 361 de 19977, porque si bien es cierto a la actora le fue diagnosticada una enfermedad laboral denominada síndrome del túnel del carpo 7 Por la cual se establecen mecanismos de integración social de la personas con limitación y se dictan otras disposiciones. bilateral, el retiro del DPS no se produjo con ocasión de dicho padecimiento, sino

como consecuencia de un concurso de méritos. Además, el tribunal señaló que pese a que en el expediente se encuentra acreditada la condición de pre pensionada de la señora Ghisay Martínez y que sufre una enfermedad, no es posible acceder a la solicitud de reintegro deprecada, porque en este momento la entidad no cuenta con vacantes de igual categoría a la que ostenta la actora a la que pueda ser reubicada.

5. Impugnación La señora Nayibe Lucía Ghisay Martínez impugnó la providencia de primera instancia y argumentó que el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Segunda de Decisión, no tuvo en cuenta que para terminar el vínculo laboral con una persona en situación de discapacidad se debe obtener una autorización previa del

Ministerio de Trabajo. Que, en la sentencia C-744 del 26 de septiembre de 2012, la Corte Constitucional dijo que la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancias de debilidad manifiesta se extiende a las personas que demuestren que por su situación de salud se les impide sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones normales. Que el Estado tiene la obligación de adoptar medidas para garantizar la igualdad real y material de los grupos discriminados o marginados, por ende, debe acoger políticas de integración social que garanticen el reconocimiento de la dignidad humana y el acceso al trabajo en condiciones adecuadas y equitativas. Finalmente, la demandante dijo que la primera instancia no valoró que, en la contestación de la tutela, el DPS señaló que existen cargos vacantes, pero que están próximos a proveerse mediante encargo, pues los servidores públicos que

ostentan derechos de carrera tienen derecho prevalente a ser encargados en dichos empleos.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si estuvo ajustada a derecho la decisión del a quo, de denegar los derechos fundamentales invocados por la señora Nayibe Lucía Ghisay Martínez, pese a su condición de pre pensionada y a que padece de la patología «síndrome del túnel del carpo bilateral».

Para resolver el problema jurídico propuesto, la Sala se referirá: i) al mérito como criterio para el ingreso y permanencia en el empleo público, ii) a la estabilidad laboral relativa de las personas nombradas en provisionalidad en los cargos de carrera, iii) a la estabilidad laboral de los sujetos de especial protección que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, iv) a la condición de pre pensionado

y v) la solución del caso. 2.1. El mérito como criterio para el ingreso y permanencia en los empleos de carrera El artículo 125 de la Constitución Política8 estableció que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa y que el ingreso a 8 Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. los mismos será por concurso público de méritos, salvo que la constitución o la ley determinen otro sistema de nombramiento. Se trata, entonces, de un procedimiento de selección de servidores públicos que tiene como fin evaluar las capacidades y aptitudes de los aspirantes a un cargo de carrera. En otras palabras, el mérito es el factor definitivo para el acceso al empleo público y se materializa a través del mecanismo del concurso público, que propende por la selección de personal basada en la evaluación de la capacidad e idoneidad de los aspirantes para que los cargos de carrera sean atendidos por los más aptos y capaces. En ese sentido, la Corte Constitucional ha dicho que el mérito consiste en que «el Estado pueda contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para

atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública»9. 2.2. La estabilidad laboral relativa de las personas nombradas en provisionalidad en los cargos de carrera Como se vio en el acápite anterior, es el mérito la regla general que determina el ingreso a la carrera. Sin embargo, cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras sean provistas en propiedad o cese la situación administrativa que originó la vacancia temporal, la ley permite que se hagan nombramientos en encargo o en provisionalidad. De ese modo, los empleados nombrados en provisionalidad no gozan de una estabilidad laboral plena, pues no accedieron al empleo en virtud del mérito, sino que la vinculación con la administración constituyó una medida transitoria que buscaba evitar la interrupción de las funciones adscritas a determinado empleo público.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. 9 Sentencia SU-086 de 1999. En ese aspecto, desde hace un buen tiempo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional10 ha reconocido que los empleados provisionales gozan de una estabilidad intermedia, porque para retirarlos del servicio es necesario que la entidad nominadora exponga los motivos de esa decisión, que, por demás, deben estar acordes con los fines constitucionales y legales de la función pública. Es

decir, la desvinculación de los empleados provisionales no involucra una facultad discrecional de la administración. 2.3. La estabilidad laboral de los sujetos de especial protección que ocupan en provisionalidad cargos de carrera La Corte Constitucional ha definido a los sujetos de especial protección como «aquellas personas que debido a su condición física, psicológica o social particular merecen una acción positiva estatal para efectos de lograr una igualdad real y efectiva»11. Entre las acciones positivas que ha adoptado el Estado para garantizar la igualdad efectiva de estas personas se encuentra la protección prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, que prescribe: De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley. Si bien esa medida normativa se adoptó específicamente para el evento de la renovación de la administración pública nacional (objeto de la Ley 790 de 2002), lo cierto es que la jurisprudencia de la Corte Constitucional12 ha precisado que garantizar la permanencia en el empleo a los sujetos de especial protección es una acción positiva que se deriva directamente de los mandatos constitucionales y, por ende, esa protección no se circunscribe únicamente al escenario previsto en la Ley 790 de 2002.

10 Ver, entre otras, C-279 de 2007, SU-917 de 2010 y SU-556 de 2014. 11 T-167 de 2011. 12 T-186 de 2013 y T-326 de 2014. De ese modo, se admitió que la estabilidad laboral reforzada de los sujetos de especial protección también se predica en los casos en que se proveen cargos de carrera mediante lista de elegibles. Sobre el particular, el tribunal constitucional ha dicho: 3.3. Esta Corporación ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, y es además sujeto de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia, funcionarios que están próximos a pensionarse o funcionarios que padecen discapacidad física, mental, visual o auditiva, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”. Si bien estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales. Ello, en virtud

de los mandatos contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P) y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.)13. Así, entonces, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los sujetos de especial protección que ocupen de manera provisional cargos de carrera no tienen el derecho a permanecer en el empleo de manera indefinida, pero sí debe otorgárseles un trato preferencial al momento en que vayan a ser provistos los respectivos empleos. Ese trato preferente consiste, según lo ha identificado la propia jurisprudencia constitucional14, en que si el número de integrantes de la lista de elegibles es inferior al número de empleos ofertados, deberá privilegiarse la permanencia de los empleados provisionales que tengan esa condición de sujetos de especial protección. 2.4. Condición de pre pensionado 13 T-156 de 2014. 14 T-729 de 2010, T-186 de 2013, entre otras. La jurisprudencia constitucional15 ha sostenido que son pre pensionados «aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez».

2.5. Solución del caso En el sub lite, la señora Nayibe Lucía Ghisay Martínez consideró que el DPS le vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada de los pre pensionados y las personas con discapacidad, porque con ocasión al concurso de méritos que realizó la entidad, se nombró en el cargo que ella venía desempeñando a la persona ganadora del concurso y eso desconoció su condición de pre pensionada, pues tiene 55 años y 1300 semanas cotizadas, es decir, le faltan dos años para adquirir el estatus pensional. El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Segunda de Decisión, denegó la protección de los derechos fundamentales invocados por la actora, porque el derecho a la estabilidad laboral reforzada radica en que los empleados de carrera administrativa nombrados en provisionalidad, cede frente al derecho de aquellas personas que habiendo superado el concurso de méritos se encuentran en la lista de elegibles, pues no se trata de una mera expectativa de ser nombrados, sino que se consolidó sobre ellos un derecho que no puede ser desconocido. Dijo, además, que el retiro de la entidad obedece al concurso de méritos y no al problema de salud que padece. Es pertinente recordar, que el trato preferente que reciben los sujetos de especial protección que ocupan cargos de carrera en provisionalidad consiste en que si el número de integrantes de la lista de elegibles es inferior al número de empleos ofertados, deberá privilegiarse la permanencia de los empleados provisionales que

tengan esa condición de sujetos de especial protección. En el caso concreto, de conformidad con lista de elegibles Resolución No. CNSC20172220021875 del 30 de marzo de 2017, se advierte que, para el cargo de 15 Su-897 de 2012. secretario ejecutivo, código 4210, 21 aspirantes optaron por ese cargo y tan solo existía una vacante para proveer16. Eso demuestra que, en este caso particular, el número de integrantes de la lista de elegibles no era inferior al número de empleos ofertados y, por ende, la condición de pre pensionada de la actora no era suficiente para garantizar la permanencia en el cargo, pues, como se sabe, el mérito prevalece tratándose del ingreso a la carrera. Adicionalmente, como se señaló en las consideraciones de esta providencia, el DPS llevó a cabo acciones afirmativas que en todo momento pretendieron proteger la condición de protección especial que ostenta la señora Nayibe Lucía Ghisay Martínez, como por ejemplo: i) registró a la actora en la lista de servidores públicos sujetos a protección especial; ii) el cargo que ocupaba la demandante fue provisto en última instancia, por lo que se mantuvo la vinculación durante el año 2016, y iii) realizó verificación de la planta de personal de la entidad para determinar los cargos vacantes, con las mismas características y requisitos en los que hubiera podido ser ubicada, por lo que la Sala no encontró que existiera una vulneración a los derechos invocados por la demandante. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la decisión del a quo, de denegar los derechos fundamentales invocados por la señora Nayibe Lucía Ghisay Martínez estuvo ajustada a derecho.

Por esas razones, se confirmará la sentencia impugnada. Pese a lo anterior, la Sala instará al DPS para que, de ser posible, reincorpore en provisionalidad a la actora en un cargo de secretaria ejecutiva, o afín al que desempeñaba, que no hubiera sido provisto con personas de la lista de elegibles, o que esté vacante por licencia u otra situación administrativa, hasta tanto cumpla el requisito que le falta para tener derecho a reclamar su pensión de jubilación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 16 Consulta realizada en la página: http://www.dps.gov.co/ent/gen/Lista.

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia del 30 de junio de 2017, proferida por el Tribunal

Administrativo de Córdoba, Sala Segunda de Decisión.

2. Instar al DPS para que, de ser posible, reincorpore en provisionalidad a la actora en un