CE-23001-23-33-000-2017-00302-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO PARCIAL DE

ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción

[L]os documentos aportados por la entidad demandada prueban que se ha venido dando cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela 13 de julio de 2017, toda vez que, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante oficio Nro. (...), solicitó a la Dirección de Sanidad Militar la inclusión del demandante en el Sistema de Afiliados y Beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, ya que la mencionada entidad es la competente para gestionar mencionado trámite. Asimismo, mediante oficio Nro. (...), se procedió a dar respuesta a la petición elevado por el accionante (...). Respuesta que fue comunicada a la dirección de residencia aportada por el peticionario esto es (...) de Montería. Por último, señaló que en oficio Nro. (...), se remitió al actor el pliego de ficha médica con el fin de que el accionante la diligenciará en el Establecimiento de Sanidad Militar más cercano a su lugar de domicilio. (...) la entidad accionada no ha podido efectuar la programación de la junta médico laboral, conforme lo indicó la orden judicial, último trámite que deberá ser adelantado por la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, con la debida prelación constitucional. En tal virtud, se declarará el cumplimiento parcial de la sentencia objeto de consulta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 /

DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 23001-23-33-000-2017-00302-01(AC)A

Actor: MARLON JAVIER MARTÍNEZ ÁVILA Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta1, la sanción de multa de dos (2) salarios mensuales legales vigentes, impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Ejército Nacional, en proveído de 25 de septiembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Marlon Javier Martínez Ávila, quien actúa a través de apoderada judicial, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y de petición.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, en sentencia de 13 de julio de 20172, resolvió: “PRIMERO. Amparar los derechos fundamentales de petición y salud al señor Marlon Javier Martínez Ávila, por las razones expuestas en la motivación.

SEGUNDO: Ordénase a la Dirección de Sanidad Ejército Nacional, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta decisión, proceda a i) dar respuesta a la petición presentada por el actor a través de apoderada judicial y que fue recibida el 22 de mayo de 2017; y ii) reactive los servicios médicos asistenciales a fin de que el señor Marlon Javier Martínez Ávila, reciba la atención en salud necesaria para tratar la patología que padece.

TERCERO: Ordénase al Director de Sanidad Ejército Nacional, que cumplidos los requisitos exigidos al interesado, proceda a realizar los trámites administrativos correspondientes a fin de que se convoque a Junta Médico Laboral. En todo caso, esta Última deberá llevarse a cabo en un término no mayor a 60 días, contados a partir de la notificación de esta sentencia.

CUARTO: Comuníquese la presente decisión a las partes y, de no ser impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo 2 Folio 10.

El 5 de septiembre de 2017, el señor Marlon Javier Martínez Ávila, a través de apoderada judicial, presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, porque, a su juicio, la entidad no cumplió la orden impartida

en la sentencia de tutela de 13 de julio de 2017. En concreto, alegó que la entidad demandada no dio respuesta a la petición de 22 de mayo de 2017, ni tampoco activó los servicios médicos del actor a fin de realizar los exámenes médicos de retiro solicitados previos a la práctica de la junta médico laboral.

3. Trámite procesal En auto de 7 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Córdoba, previo a dar apertura al incidente de desacato, corrió traslado al Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, a fin de que allegara el informe de cumplimiento de la referida sentencia3.

El anterior auto fue notificado a la entidad demandada a través de correo electrónico, el 7 de septiembre de 20174. Dentro del término concedido, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no allegó respuesta. Posteriormente, el Tribunal Administrativo de Córdoba, en auto de 12 de septiembre de 20175, abrió el trámite de incidente de desacato.

4. Decisión objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Córdoba en proveído de 25 de septiembre de 2017, resolvió: “PRIMERO: Declarar que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General Germán López Guerrero, ha incurrido en desacato del numeral segundo de la sentencia de 13 de julio de 2017, proferido por esta Corporación; en consecuencia sancionar con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dineros que provendrá de su propio peculio, y que deberán ser consignados a la cuenta de ahorros del Banco Popular - CSJ – Multas y sus

Rendimientos – CUN3-0820-000640-8. 3 Folio 14. 4 Folio15. 5 Folios 17.

SEGUNDO: Exhortar al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que dé cumplimiento a la orden contenciosa en la sentencia de 13 de julio de 2017 proferida por esta Corporación, entre esta, lo que respecta a la convocatoria y práctica de la Junta Médico Laboral al actor, procedimiento a realizar las gestiones correspondientes, toda vez que el termino concedido para realizar la mentada junta vence 11 de octubre de 2017.

TERCERO: Exhortar al Comandante de personal del Ejército Nacional – Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda para que conmine al Director de Sanidad del Ejercito Nacional, como superior jerárquico de este último, para que dé cumplimiento inmediato a la orden contenida en la sentencia de 13 de julio de 2017 proferida por esta Corporación.

CUARTO: Envíese el expediente al H. Consejo de Estado para que se surta la consulta, conforme al inciso 2º del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991”.

Lo anterior, en consideración a que el plazo otorgado en la sentencia de 13 de julio de 2017, para tal efecto -48 horasse encuentra superado, sin que a la fecha se haya dado cumplimiento a la orden impartida en la referida sentencia, además, dicha circunstancia no se encuentra justificada, a pesar del requerimiento efectuado por el juez de tutela, la entidad accionada no allegó informe alguno.

5. Escrito allegado con posterioridad al trámite de instancia

En el trámite del grado jurisdiccional de consulta, el director de sanidad del Ejército Nacional en escrito de 9 de octubre de 2017, señaló que mediante oficio Nº 20173391763521 de esa misma fecha, solicitó a la Dirección de Sanidad Militar la inclusión del demandante en el Sistema de Afiliados y Beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, ya que la mencionada entidad es la competente para gestionar dicho trámite. Manifestó que mediante oficio Nº 20173381025661 de 21 de junio de 2017, procedió a dar respuesta a la petición elevada por el accionante en la que se le indico que, “una vez revisado el expediente médico laboral del señor MARTÍNEZ ÁVILA MARLON JAVIER y los sistemas de información de medicina laboral, me permito indicar que se realiza la activación de servicios médicos para que realice ficha médica y de esta manera iniciar el proceso para que defina su situación médica laboral”. Dicha respuesta que fue comunicada a la dirección de residencia aportada por el peticionario esto es Calle 36 A Nº 1w 96 barrio Juan XXIII de Montería. Asimismo indicó que mediante oficio Nº 20173391658271 de 25 de septiembre de 2017, se le remitió al actor el pliego de ficha médica con el fin de que el accionante la diligenciará en el establecimiento de sanidad Militar más cercano a su lugar de domicilio, donde el actor debe tramitar las citas médicas correspondientes, ya que es el quien conoce la disponibilidad de tiempo con la que cuenta para asistir a las mismas. Por último, solicitó revocar el auto que sancionó al Brigadier General Germán

López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que

impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20036 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del

6 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o

atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20157 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o 7 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y

revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, se advierte que el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, mediante fallo de 13 de julio de 2017, concedió el amparo del derecho fundamental a la salud y petición del señor Marlon Javier Martínez Ávila y, en consecuencia, ordenó al director de sanidad del Ejército Nacional, que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia proceda (i) a dar respuesta de fondo, completa y congruente a la petición presentada por el actor el 22 de mayo de 2017; (ii) reactivar los servicios médicos asistenciales en salud del actor y (iii) practicar los exámenes médicos de retiro al accionante que se requieren para que se convoque a junta médico laboral.

En escrito de 5 de septiembre de 2017, el accionante solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela, en tanto no se había dado respuesta al derecho de petición, no se realizó la activación de los servicios médicos asistenciales de salud, ni tampoco se había convocado a junta médico

laboral de retiro. El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, en auto de 25 de septiembre de 2017, acreditó el incumplimiento de la sentencia, por lo que sancionó al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes. La Sala advierte que los documentos aportados por la entidad demandada prueban que se ha venido dando cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela 13 de julio de 2017, toda vez que, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante oficio Nº 20173391763521 de 9 de octubre de 2017, solicitó a la Dirección de Sanidad Militar la inclusión del demandante en el Sistema de Afiliados y Beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, ya que la mencionada entidad es la competente para gestionar mencionado trámite. Asimismo, mediante oficio Nº 20173381025661 de 21 de junio de 2017, se procedió a dar respuesta a la petición elevado por el accionante, en el que se le indico que “una vez revisado el expediente médico laboral del señor MARTÍNEZ ÁVILA MARLON JAVIER y los sistemas de información de medicina laboral, me permito indicar que se realiza la activación de servicios médicos para que realice ficha médica y de esta manera iniciar el proceso para que defina su situación médica laboral”. Respuesta que fue comunicada a la dirección de residencia aportada por el peticionario esto es Calle 36 A Nº 1w 96

barrio Juan XXIII de Montería. Por último, señaló que en oficio Nº 20173391658271 de 25 de septiembre de 2017, se remitió al actor el pliego de ficha médica con el fin de que el accionante la diligenciará en el Establecimiento de Sanidad Militar más cercano a su lugar de domicilio. Ahora bien, es necesario precisar que el actor debe acudir al establecimiento de Sanidad más cercano, a fin de diligenciar la ficha médica de retiro con el fin de efectuar los exámenes médicos pertinentes previos a la realización de la junta médico laboral. No obstante, se observa que la entidad accionada no ha podido efectuar la programación de la junta médico laboral, conforme lo indicó la orden judicial, último trámite que deberá ser adelantado por la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, con la debida prelación constitucional. En tal virtud, se declarará el cumplimiento parcial de la sentencia objeto de consulta, lo que conlleva en el futuro la posibilidad de que la accionante pueda acudir nuevamente al mecanismo del desacato en caso de que no se restablezcan definitivamente sus derechos fundamentales. Así las cosas, la Sala procederá a revocar la sanción impuesta en la providencia de 25 de septiembre de 2017, proferida por Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, consistente en multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. De igual manera, la Sala instará al señor Marlon Javier Martínez Ávila para que

proceda a adelantar todos los trámites pertinentes ordenados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para la realización de los exámenes médicos de retiro, los cuales son requisito previo para la realización de la junta médico laboral ordenada. Así mismo, al Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, para que una vez el actor se haya realizado los precitados exámenes, adelante los trámites administrativos que sean necesarios para programar en el menor tiempo posible la práctica de la junta médico laboral de retiro.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVÓCASE la providencia de 25 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión. En su lugar, DECLÁRASE el cumplimiento parcial de la sentencia de tutela de 13 de julio de

2017. Segundo.- ÍNSTASE al señor Marlon Javier Martínez Ávila, para que, proceda a realizarse los exámenes médicos ordenados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, los cuales son requisito previo para agendar y practicar la junta médico laboral. Tercero.- ÍNSTASE al Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, para que una vez al señor Marlon Javier Martínez Ávila se haya realizado los exámenes médicos requeridos, proceda de manera inmediata a programar, en el menor tiempo posible, la práctica de la junta médico

laboral. Cuarto.- NOTIFÍCASE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero