CE-23001-23-33-000-2017-00440-01(AC)-2018

PERSONA DE LA TERCERA EDAD COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL - En estado de indefensión y debilidad manifiesta / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / DEBER DE SUMINISTRAR SERVICIO DE ENFERMERÍA DOMICILIARIA - Las veinticuatro horas del día [L]as entidades accionadas en el informe de tutela manifestaron que le han prestado el servicio de atención integral domiciliaria al paciente, el cual incluye terapias físicas en casa (por fisioterapeuta) y una enfermera 12 horas (…) Para la Sala, las afirmaciones de las accionadas no son de recibo, pues el material probatorio allegado al expediente de tutela permite evidenciar que el señor [J.A.G.A] es una persona de edad avanzada, que debido a la enfermedad que padece se encuentra en estado de indefensión, permaneciendo en cama las 24 horas del día, por lo que requiere de una tercera persona que le ayude a procurar el cuidado de sus heridas, la implementación de medicamentos y un cambio de posiciones corporales para evitar puntos de presión, las cuales son tareas propias de los profesionales de la salud, pues la complejidad de las afecciones del tutelante, especialmente las escaras que presenta en región sacra, talones, rodilla y gastrocnemio derecho, imponen la presencia de una persona capacitada, que pueda darle un manejo profesional a la situación, por esto, 12 horas no son suficientes para ejercer tal actividad (…) la Sala considera que la negativa de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Establecimiento de Sanidad Militar (…) de proveer el servicio de enfermera domiciliaria ordenado por el médico

tratante, del señor [J.A.G.A], constituye una vulneración de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, salud e integridad personal, pues se trata de una persona de la tercera edad, disminuido físicamente, que por su estado de salud se encuentra en un estado de indefensión y debilidad manifiesta que lo hace sujeto de especial protección constitucional, por lo que el Estado debe proveer todos los medios necesarios para garantizarle una adecuada calidad de vida.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 352 DE 1997 / DECRETO 1795 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 23001-23-33-000-2017-00440-01(AC)

Actor: JOSE ANTONIO GARZÓN ALVAREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada contra el fallo del 5 de octubre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio del cual se denegó el amparo de tutela solicitado por el señor José Antonio Garzón Álvarez.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor José Antonio Garzón Álvarez, en ejercicio de la acción prevista en el

artículo 86 de la Constitución Política solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud, vida digna, dignidad humana e integridad personal, que estimó lesionados por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional – Dirección del Establecimiento de Sanidad del Batallón A.S.P.C. Nº 11 “CACIQUE TIRROME”. En amparo de los derechos fundamentales invocados la parte actora solicitó: “(…) PRIMERO: Ordenar al Director de SANIDAD MILITAR 1023 BATALLON A.S.P.C. Nº 11. “ CACIQUE TIRROME” o quien corresponde para que en el término perentorio de las 48 horas ordene EL

SERVICIO DE ENFERMERÍA POR 24 HORAS, EL TRANSPORTE DE

AMBULANCIA ESPECIAL PARA CITAS MÉDICAS, VALORACIÓN Y

CURACIÓN POR CLÍNICAS DE HERIDAS.

SEGUNDO: Para evitar tutela por cada evento solicito ORDENAR QUE LA ATENCIÓN SE PRESTE EN FORMA INTEGRAL, es decir todo lo que requiere en forma PERMANENTE Y OPORTUNA, y todo lo que su enfermedad requiera.

TERCERO: Prevenir al Director de SANIDAD MILITAR 1023 BATALLON A.S.P.C. Nº 11. “CACIQUE TIRROME”, de que en ningún caso vuelvan a incurrir en las acciones que dieron mérito a iniciar esta tutela y que si lo hacen serán sancionadas conforme lo dispone el artículo 52 y 53 del Decreto 2591/91 (Arresto, multas, sanciones penales). En armonía con el canon 9º del decreto 306 de 1992. (…)”.

2. Los hechos y las consideraciones del accionante La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación1: Señaló que desde hace más de 15 años es afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y recibe el servicio a través del Establecimiento de Sanidad Militar 1023 Batallón A.S.P.C. Nº 11 “Cacique Tirrome”, ubicado en la ciudad de Montería – Córdoba. 1 Folios 1 - 4

Adujo que fue diagnosticado con “DIABETES MELLITUS TIPO 2

INSULINORRENQUIRIENTE, HIPERTENSIÓN ARTERIAL, INSUFICIENCIA

RENAL CRONICA ESTADIO CINCO PREVIAMENTE EN TERAPIA DE REEMPLAZO RENAL, INFARTO AGUDO DEL MIOCARDIO SIN ELEVACIÓN DEL ST KILLIP II, GRACE 30%, TIMI 4. SECUELAS DE ACV ISQUEMICO, ULCERA POR PRESIÓN, (SACRA, TALONES Y REGION DE GASTROCNECMIO DERECHO) COLELITIASIS”, por lo que debido a estas afecciones ha presentado varios problemas de salud que lo mantienen en cama. Informó que el médico tratante le ordenó hospitalización en casa, con curaciones y cuidados por enfermería las 24 horas del día y cambio de posiciones cada hora para evitar zona de presión e infección en escaras. Sostuvo que para trasladarse a las citas de consulta externa y controles con el médico tratante, requiere del servicio de ambulancia médicalizada, pues su estado de salud le impide caminar o movilizarse por sus propios medios, Relató que no cuenta con los recursos económicos para asumir los costos de

enfermera las 24 horas del día y el servicio de ambulancia medicalizada. Manifestó que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Establecimiento de Sanidad Militar Batallón 1023 Batallón A.S.P.C. Nº 11 “Cacique Tirrome”, vulneraron sus derechos fundamentales, porque se han negado a suministrar los servicios de enfermera 24 horas, ambulancia para el traslado a sus citas y procedimientos médicos y la atención integral que requiere para la atención de sus afecciones.

3. Trámite procesal El Tribunal Administrativo de Córdoba mediante auto de 22 de septiembre de 20172 admitió la demanda, accedió a la medida provisional invocada por el actor, relacionada con la prestación del servicio de enfermera 24 horas y transporte de ambulancia especial y ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, el Establecimiento de Sanidad Militar Nº 1023 Batallón A.S.P.C. Nº 11 “Cacique Tirrome”3, y puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, la Procuraduría General de la Nación y la 2 Folios 14 - 16 3 Folios 22 - 23

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que hicieran las consideraciones que estimara pertinentes.

4. Informe de las entidades accionadas 4.1 El Establecimiento de Sanidad Militar 1023 Batallón A.S.P.C. Nº 11 “Cacique Tirrome”4 solicitó que se niegue el amparo de tutela invocado, con fundamento en lo siguiente: Indicó que no se han vulnerado los derechos fundamentales del accionante, pues la Entidad ha prestado los servicios integrales de salud que requiere el paciente

como: hospitalización en casa, enfermería 12 horas, terapia física, traslados en ambulancia, entre otros. Adujo que el tutelante solicitó el servicio de enfermería 24 horas, desconociendo que la Directiva Permanente de Atención Domiciliaria Nº 0041 del 16 de Junio de 2016 establece que el paciente deberá tener como mínimo un cuidador familiar que acompaña las actividades diarias del adulto en casa, pero en el caso que ninguna de las personas pertenecientes al grupo familiar pueda cuidar del paciente, el cuidador deberá ser contratado de forma particular y los gastos serán asumidos por la familia del paciente. Afirmó que el grupo interdisciplinario del Establecimiento de Sanidad Militar, realizó una visita domiciliaria al señor José Antonio Garzón Alvarez, evidenciando que el paciente “se encuentra viviendo en la calle 38 con carrera 9, sin familiar permanente, es decir, una hija lo acompaña por momentos en el día cuando esta se marcha el paciente pasa a ser total responsabilidad del enfermero autorizado por el Establecimiento a través de la Red Externa contratada UT SALUD, Primera y una empleada doméstica la cual se va en horas de la tarde; en horas de la noche lo acompaña otro auxiliar de enfermería que para este horario es contratado por la hija del tutelante quedando en este horario (sic) sin supervisión familiar y en total responsabilidad nuevamente del auxiliar de enfermería”. Expreso que de acuerdo con la historia clínica del accionante, no existe una justificación válida del médico tratante, el Doctor Jairo Mogollo (médico internista de la Red Externa Contratada por el Establecimiento de Sanidad Militar U SALUD

PRIMERA), para solicitar el servicio de enfermería domiciliaria 24 horas y las terapias físicas – 2 diarias, pues el actor actualmente cuenta con un auxiliar de 4 Folio enfermería 12 horas, que le realiza curaciones de escaras cada 3 días, cambios de posición cada 2 horas, cambio de sonda vesical por parte del Enfermero Jefe, cada 20 días y terapia física – 2 diarias, lo cual se viene realizando desde el mes de junio de 2017, cuando ingresó al programa de Atención Domiciliaria del Establecimiento de Sanidad. Aseveró que de acuerdo con la jurisprudencia Constitucional “(…)el servicio de cuidador permanente o principal no es una prestación calificada que atienda directamente el restablecimiento de la salud, motivo por el cual en principio, no tendría que ser asumida por el sistema de salud, y segundo, en concordancia con lo anterior dicho servicio responde simplemente al principio de solidaridad que caracteriza al Estado Social de Derecho y que impone al poder público y a los particulares determinados deberes fundamentales, con el fin de lograr una armonización de los derechos (…)”. Afirmó que los servicios que recibe el accionante son suficientes para atender las patologías que padece, pues no se justifica la necesidad de incrementar el servicio de enfermería a 24 horas, toda vez que paciente no está conectado a un ventilador o con oxígeno permanente y no recibe líquidos (canalizados), por lo que no requiere una vigilancia permanente de auxiliar de enfermería. 4.2 La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional5 solicitó que se declare la improcedencia de la tutela o en su defecto se niegue el amparo, con fundamento

en lo siguiente: Señaló que de acuerdo con lo expuesto por el tutelante, este requiere de un cuidador, quien no hace parte del sistema de salud y puede ser un familiar o una persona designada por el núcleo familiar, para que cumpla actividades cotidianas de cuidado, como la movilidad, asistencia y/o ayuda alimentaria, cambio de posición y pañal entre otras. Explicó que el auxiliar de enfermería es una persona cuyas capacidades implican un grado de experiencia y entrenamiento en el área de la salud, para realizar actividades como el suministro de medicamentos endovenosos, colocación de sonda nasogástrica, colocación de sonda vesical, de acuerdo con los parámetros de la Directiva – Guía atención domiciliaria 2015 Cod: DGSM-GI-95.1-5. 5 Folios 70 - 76 Expresó que el señor José Antonio Garzón está recibiendo atención de enfermería domiciliaria durante el día para cambio de sonda vesical y curaciones, servicio prestado por la UT Salud Primera, lo cual es suficiente, para lo demás requiere de un cuidador personal. Aclaró que las escaras del paciente no presentan signos de infección, por lo que este tipo de lesión, debe ser manejada por su cuidador asignado por la familia y en caso que por orden médica se indiquen curaciones por parte de enfermería se asignará la enfermera para que preste exclusivamente este servicio, pero hasta la fecha no hay soporte médico que permita establecer esa situación. Agregó que el señor José Antimonio Garzón Alvarez, cuenta con una asignación pensional por un valor de $3.000.000, lo que significa que el paciente y su familia

cuentan con los recursos necesarios para asumir la asignación de un cuidador. Aseveró que en el expediente de tutela no se evidencia alguna prescripción médica que ordene que el traslado del señor José Antonio Garzón deba ser exclusivamente y prioritaria en ambulancia, por tal razón se debe negar esta pretensión. Afirmó que el accionante se encuentra activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, lo que obliga a la entidad a garantizar sin dilación, los servicios asistenciales a favor del tutelante, los cuales se han prestado a través del Establecimiento de Sanidad Militar Batallón de A.S.P.C. Nº 11 “Cacique Tirrome”. Concluyó que la Entidad no ha vulnerado el derecho a la salud del accionante, pues ha garantizado la atención integral para su patología y le ha brindado los servicios asistenciales que requiere, sin embargo, frente a la solicitud de servicio de enfermera domiciliaria 24 horas, traslado de ambulancia y tratamiento integral, resulta improcedente para la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional conceder tal petición, pues son servicios que pueden ser asumidos por el accionante por su capacidad económica.

5. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Córdoba mediante sentencia de 5 de octubre de 20176 denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor José Antonio Garzón Álvarez, con fundamento en las siguientes razones: 6 Folios 82 - 86

Indicó que si bien en el plenario se demostró que el médico tratante adscrito a la UT Salud Primera, el doctor Jaime Mogollón, el 18 de septiembre de 2017

prescribió el servicio de enfermería domiciliaria las 24 horas a permanencia, en dicho documento no se justifica en forma suficiente la necesidad del horario extendido en la prestación del servicio especializado de enfermería. Precisó que según informe expedido el 11 de septiembre de 2017 por el Hospital Pablo Tobón Uribe de Medellín, el paciente requiere cuidado ambulatorio con manejo especializado ocasional, no permanente, es decir, valoración por clínica de heridas, fisioterapia para rehabilitación 2 veces por semana durante 3 meses, valorar por médico en casa 1 vez semanal por 3 meses y cambio de sonda vesical cada 20 días con drenaje cerrado “cistoflo” (sic); de lo cual se extrae que los procedimientos en los que necesita de la acción y/o supervisión de un auxiliar de enfermería no son continuos, sino periódicos. Sostuvo que de acuerdo con el informe de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Establecimiento de Sanidad Militar desde el mes de junio de 2017 el accionante ha venido recibiendo terapias físicas por fisioterapeutas, atención integral de curaciones de heridas, cambio de sondas vesical dirigidas por el Coordinador Asistencial y el servicio de enfermería por 12 horas a permanencia diurnas. Estimó que en el plenario no se evidencia una negativa de la entidad accionada para la atención médica al actor, que imponga la necesidad de acceder al amparo de tutela. Relató que de acuerdo con la Guía de Atención Domiciliaria Nº 0041 de 16 de junio de 2016, el servicio de enfermería en casa de manera permanente se

concede en los siguientes eventos: drenaje urinario, drenes biliares, escaras, aplicación de medicamentos y/o líquidos intravenosos, pacientes en estado posoperatorio de cirugía mayor, pacientes con cáncer en estado terminal, pacientes con drenajes masivos, como ileostomías o fistulas, colostomía, traqueotomía, mantenimientos de catéteres y alimentación por sonda nasogástrica o gastrointestinal. Afirmó que en el caso concreto, el actor no se encuentra en ninguna de las circunstancias descritas y tampoco se acreditó que la atención recibida por la Entidad, relativa al servicio de enfermería 12 horas, sea insuficientes para el manejo de su patología o enfermedad. Adujo que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el apoyo de los familiares de las personas en estado de indefensión, es de vital importancia para el buen desarrollo de los tratamientos, por lo que el núcleo familiar del actor, conforme al principio de solidaridad, está en la obligación de proveer los medios necesarios para garantizar la recuperación del paciente. De otro lado, precisó que de conformidad con la Guía para el manejo de Urgencias, Tercera Edición Tomo I 2009 del Ministerio de Salud, el servicio de ambulancia especial tiene una categorización prioritaria para lo cual debe estar disponible las 24 horas en caso de urgencia a pacientes que lo requieran, por lo que no puede emplearse para traslado de pacientes de su domicilio a citas médicas. Agregó que en el expediente de tutela no obra recomendación médica que imponga la necesidad del servicio, pues de los documentos aportados se extrae que es un paciente estable y no se acredita condición particular que amerite el

servicio de transporte especial en ambulancia por tratarse de una urgencia vital, máxime si se tiene en cuenta que los procedimientos menores a los que se somete el demandante, le son realizados en la casa por profesionales.

6. La impugnación El señor José Antonio Garzón Álvarez impugnó la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba, para que se revocara dicha decisión y se accediera al amparo de tutela invocado, con fundamento en las siguientes razones7: Señaló que es un paciente que requiere de las 24 horas de enfermería a permanencia por ser una persona que se encuentra en cama, sin posibilidad de caminar, debido a las heridas con escaras que padece, por lo que necesita de valoración y curaciones especiales por clínica de heridas, cambios de sonda vesical con drenaje cerrado “cistoflo” y cambios posicionales cada 2 horas para evitar puntos de presión en caderas, hombros y espalda.

Expresó que la UT – Salud Primera, amplió el concepto médico realizado por el médico internista, el 18 de septiembre de 2017, el sentido de informar que el señor José Antonio Garzón Álvarez, es un paciente con diabetes mellitus que requiere 7 Folio 90 - 91 de enfermera 24 horas del día a permanencia, pues se encuentra conectado a oxígeno y requiere de personal capacitado para el manejo de sus heridas. Sostuvo que hasta la fecha no ha recibido valoración por clínica de heridas y tampoco se le han realizado curaciones a las escaras, por parte del Establecimiento de Sanidad Militar 1023 Batallón A.S.P.C. Nº 11 “Cacique

Tirrome”. Agregó que en la actualidad está realizando las curaciones de las Escaras de manera particular cada 3 días, debido a que el Establecimiento de Sanidad Militar 1023 Batallón A.S.P.C. Nº 11 “Cacique Tirrome”, le ordenó a la UTSalud Primera realizarle únicamente “curaciones de heridas asociadas a la patología diagnosticada”, sin tener en cuenta que la historia clínica del Hospital Pablo Tobón Uribe solicita “MANEJO POR CLINICA DE HERIDAS PARA ESCARAS”, pues desde que ingresó al servicio de atención domiciliaria, la demandada ha tenido conocimiento que padece de ulceras por presión en la región sacra, talones, rodilla y región gastrocnemio derecho. Añadió que la entidad accionada tampoco ha tenido en cuenta las recomendaciones dadas por el área de cirugía plástica, el 25 de septiembre de 2017, ni ha entregado los productos que ordenó.

7. Informes posteriores al fallo impugnado.

La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional manifestó que en el presente asunto se configura una temeridad de la acción de tutela, porque el señor José Antonio Garzón Álvarez acudió en dos oportunidades distintas al Tribunal Administrativo de Córdoba solicitando la protección de sus derechos a la salud y vida en condiciones dignas presuntamente vulnerados por la Dirección General de Sanidad Militar, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Establecimiento de Sanidad Militar 1023 Batallón Nº 11 “Cacique Tirrome”. Explicó que en el mes de junio de 2017 el accionante acudió al Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Tercera de Decisión, que dentro del trámite de

la acción de tutela con radicado 2017-00313-00, profirió sentencia el 13 de julio de 2017, decidiendo lo siguiente: “PRIMERO: AMPÁRESE el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas del señor José Antonio Garzón Álvarez.

SEGUNDO: En consecuencia, ORDÉNESE al representante legal de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero o quien corresponda y al Director del Establecimiento de Sanidad Militar E.M.S. 1023 coronel Danny Vicente Reyes Murcia o quien haga sus veces, que de manera coordinada y dentro de los 6 días siguientes a la notificación de esta providencia, sea suministrada la atención domiciliaria de curaciones y cuidados por enfermería 12 horas diarias proveyéndose el aséptico askina gel para las curaciones, y transporte en ambulancia a favor del señor José Antonio Garzón Álvarez para la realización de diálisis por el término de dos (2) meses o hasta tanto sea valorado por consulta externa, lo que primero se cumpla a fin de prestar la atención integral en salud, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia (…)”.

Expresó que con posterioridad en el mes de septiembre de 2017, el señor Garzón Alvarez, acudió nuevamente al Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Cuarta de Decisión en acción de tutela con radicado Nº 2017-00440-00, que mediante sentencia de 5 de octubre de 2017 resolvió: “(…) PRIMERO: Denieguese el amparo de los derechos fundamentales alegados por el señor José Antonio Garzón Álvarez, por las razones

expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Prevéngase a la entidad accionada para que se abstenga de incurrir en conductas dilatorias o que afecten la prestación del servicio de salud al demandante (…)”.

En virtud de lo anterior, solicitó que se confirme la providencia de 5 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Cuarta de Decisión, como quiera que en el presente asunto se configura una temeridad de la acción, pues los hechos alegados por el accionante en este trámite ya fueron valorados por el Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Tercera de Decisión en sentencia de 13 de julio de 2017 accediendo al amparo de los derechos invocados, por lo que en consecuencia la entidad ha venido prestando oportunamente los servicios de salud requeridos por el tutelante.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.

3. Problema jurídico La Sala debe decidir, si en el presente asunto se configura el fenómeno de la temeridad de la acción de tutela promovida por el señor José Antonio Garzón Álvarez, que impida analizar de fondo el asunto planteado por el tutelante.

En caso negativo, se debe resolver si se confirma la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que denegó el amparo de tutela invocado por el señor José Antonio Álvarez Garzón, o si, como lo alega el accionante, este mecanismo constitucional es procedente para ordenar la prestación del servicio de enfermera 24 horas, traslados en ambulancia y tratamiento integral.

4. De la temeridad de la acción de tutela.

Sobre el particular es preciso señalar que por temeridad debe entenderse como aquella actuación “que desconoce el principio de buena fe, en tanto la persona asume una actitud indebida para satisfacer intereses individuales a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin razón alguna se

instaura nuevamente una acción de tutela.”8 8 Corte Constitucional, Sentencia T1215 de 11 de diciembre de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Al respecto, y sobre la actuación temeraria de la tutela, el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, dispone: “Artículo 38. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.” Esta disposición pretende realzar el principio de buena fe constitucional de las partes que acuden a éste mecanismo excepcional, en el sentido de prohibir el ejercicio de acciones de tutela idénticas, sin motivo expresamente justificado, prohibición que permite garantizar la eficiencia y el buen funcionamiento de las entidades administrativas y de la administración de justicia. En cuanto a los parámetros que debe tener en cuenta el juez de tutela, para determinar si una actuación es o no temeraria, la jurisprudencia Constitucional ha señalado lo siguiente: “La Corte ha establecido los lineamientos constitucionales, que contribuyen a determinar tres situaciones distintas respecto de la temeridad y sus consecuencias, así: (i) existencia de temeridad que da lugar a sanción; (ii)

existencia de temeridad pero con exoneración de la sanción al accionante, y (iii) inexistencia de temeridad9. i) Existencia de temeridad en la acción de tutela que da lugar a sanción. “Para deducir que una misma demanda de tutela se ha interpuesto varias veces, con infracción de la prohibición prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, es indispensable acreditar: (i) La identidad de partes, es decir, que las acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, o de persona jurídica, directamente o a través de apoderado; (ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio de las acciones se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa; (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho fundamental; (iv) Por último, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres (3) citados elementos que conducirían a rechazar la solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligación dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción.”10 9 T-1022 de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. 10 T-1103 de 2005, M. P. Jaime Araújo Rentería. Así las cosas, será el juez constitucional el que, en ejercicio de sus funciones y luego de efectuar un análisis exhaustivo del asunto sometido a

estudio, quien deberá declarar la improcedencia de una solicitud de tutela y de manera concomitante, impondrá la correspondiente sanción, una vez verifique la identidad de partes, de hechos, de pretensión y adicionalmente, de que no existe una causa razonable para hacer uso nuevamente de la acción, en el caso de que efectivamente se presente la identidad. ii) Existencia de temeridad con exoneración de la sanción para el accionante. No basta que exista duplicidad de demandas de tutela para determinar que efectivamente se actuó con temeridad. Es necesario, tal y como lo ha previsto la jurisprudencia constitucional, distinguir aquellos eventos en los que pese a que se configura la temeridad, no es preciso imponer sanción al accionante, en tanto “el ejercicio de las acciones de tutela se funda (i) en la ignorancia del accionante; (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; o (iii) por el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho . En estos casos, si bien lo procedente es la declaratoria de “improcedencia” de las acciones de tutela indebidamente interpuestas, la actuación no se considera “temeraria” y, por lo mismo, no conduce a la imposición de sanción alguna en contra del demandante.” 11 Configurado cualquiera de estos eventos, habrá lugar a la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, pero no se impondrá sanción alguna en contra del demandante. (Negrilla y Subrayado fuera de texto).

(iii) Inexistencia de temeridad. Por último, si en el evento de existir identidad en las partes, las pretensiones y los hechos que dieron lugar a las demandas, el juez vislumbra que en la tutela sujeta a su estudio, la violación a los derechos del accionante se mantiene o se agrava por otras violaciones, deberá decidir de fondo. Así lo dispuso en sentencia T-919 de 200312, al señalar: “Si bien el principal papel del juez de tutela es hacer efectivo el cumplimiento de los fallos de tutela, la