CE-23001-23-33-000-2018-00223-01(ACU)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO POR EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL La presente acción, se insiste, deviene improcedente pues la parte actora debe acusar la legalidad de la anterior decisión ante el juez de lo contencioso administrativo y allí exponer los reparos frente a la presunta indebida notificación del acto de nombramiento y los vicios de su consentimiento a la hora de no aceptarlo, pues como lo concluyó el Tribunal, este estudio que reclama la demandante no es viable hacerlo en sede de esta acción constitucional dada su subsidiariedad. (…) La Sala revocará la sentencia impugnada que negó la acción de cumplimiento para, en su lugar, declarar su improcedencia ante el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 23001-23-33-000-2018-00223-01(ACU)

Actor: MARÍA ALEJANDRA BARRAGÁN COAVA Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 20 de junio de 2018 del Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda La señora MARÍA ALEJANDRA BARRAGÁN COAVA, en nombre propio, ejerció

medio de control de cumplimiento contra la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que cumpla lo dispuesto en la Resolución No. 0465 de 23 de abril de 2018 “por medio de la cual se efectúan unos nombramientos en provisionalidad”. 1.2. Hechos Señaló la demandante que mediante la Resolución No. 0465 de 23 de abril de 2018, suscrita por el Fiscal General de la Nación, fue nombrada en el cargo de Asistente de Fiscal I de la Dirección Seccional de Fiscalías de Sucre. El 26 de abril de 2018 el anterior acto le fue comunicado, vía correo electrónico. El 30 de abril de 2018 radicó ante la Coordinadora de la Seccional de Sucre su aceptación al nombramiento y a su vez pidió posesionarse “…pero obtuve respuesta negativa a mi solicitud, debido a que la Directora Seccional de Fiscalías de Sincelejo [indicó] que no me recibieran ningún documento para tal fin, puesto que yo no me iba a posesionar…”. En la misma fecha reiteró, en ejercicio del derecho de petición, su solicitud de posesionarse al cargo que fue nombrada, pero le fue negada mediante Oficio de 2 de mayo de 2018 suscrito por la Subdirectora de Talento Humano del Nivel Central de la Fiscalía General de la Nación, según el cual “…era inviable tener como eficaz la aceptación del cargo y en segundo lugar, acceder a mi petición de ser posesionada, toda vez que no había aceptado el cargo el día 25 de abril de 2018, mediante correo electrónico que yo envíe (…) y en consecuencia aplicaba la figura jurídica de notificación por conducta concluyente”.

Luego se encargó de explicar las razones por las cuales considera que no existió notificación por conducta concluyente de la resolución de nombramiento y que el documento que envió no aceptando el cargo “está viciado el consentimiento”1. En lo demás, afirmó que el acto administrativo que ordena un nombramiento implica que de manera “inmediata” se deben realizar las actuaciones tendientes a su comunicación y cumplimiento. En su caso, el acto que pide se ordene cumplir, se comunicó el 26 de abril de 2018 pero la posesión le ha sido denegada “con argumentos que tienen soporte contrario a la ley”. Con fundamento en lo anterior, solicitó: “…se ordene (…) Directora Seccional de Fiscalías de Sucre (…) el cumplimiento de la resolución No. 0465 del 23 de abril de 2018, en el sentido de darle trámite a mi POSESIÓN en el cargo de Asistente de Fiscal I, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Sucre”. 1.3. Actuaciones procesales Mediante providencia de 22 de mayo de 20182 el Tribunal Administrativo de Córdoba admitió la demanda y ordenó notificar a la Directora Seccional de Fiscalías de Sucre, al agente del Ministerio Público y al Defensor del Pueblo regional. 1.4. Contestación de la Fiscalía General de la Nación 1 La Sala se abstiene de ampliar estos aspectos en razón de que como se demostrará, la acción deviene improcedente lo que impide abordar el estudio de fondo. 2 Fls. 44 y vuelto. Mediante su apoderado judicial afirmó que es de conocimiento de la demandante

que la resolución que pide cumplir “dejó de producir por mandato legal y, así mismo, se dio respuesta a la petición de la accionante (…) mediante Radicado No. 20183000006791” del 30 de abril de 2018. Se refirió a los hechos de la demanda y sostuvo que la acción deviene improcedente, por las siguientes razones: i) El acto que se pide cumplir “…proviene de una facultad discrecional del Fiscal General de la Nación para proveer empleos con carácter provisional y este tipo de actos no generan derechos subjetivos para las personas, hasta tanto se produce su aceptación. En este orden de ideas, la acción de cumplimiento propuesta incumple los requisitos de procedencia según los cuales, el presunto deber incumplido no debe provenir de facultades discrecionales y debe contener obligaciones claras, expresas y exigibles”. ii) De la resolución no se advierte un mandato porque “simplemente contiene la designación de una persona en un cargo público”, para lo cual insistió en que el nombramiento no produce efectos hasta su posesión. ii) La NO aceptación del nombramiento manifestado por la demandante, comunicada vía correo, “…sacó del ordenamiento jurídico la Resolución No. 0465del 23 de abril de 2018”, de conformidad con el artículo 113 del Decreto Ley 20 de 2014, como se le informó mediante acto del 30 de abril de 2018. iii) La accionante no agotó el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento aduciendo la existencia de un perjuicio irremediable que fundamentó en que consideraba que los términos para posesionase vencían el 11 de mayo; no

obstante, solo hasta esa fecha presentó la demanda de acción de cumplimiento, lo que demuestra que “…bajo ninguna circunstancia esta acción hubiese podido ser resuelta antes del 11 de mayo…”, lo cual desvirtúa la existencia de un daño irreparable. iv) incumplimiento del requisito de subsidiariedad en razón de que la demandante expone en su demanda un presunto constreñimiento que la llevaron a no aceptar el cargo del que ahora reclama posesión y la ocurrencia de una indebida notificación, para lo cual “…cuenta con las herramientas procesales3 idóneas para enervar sus pretensiones…”. 1.5. Concepto del Agente del Ministerio Público En síntesis, sostuvo que la demandante sí tuvo conocimiento del acto de nombramiento al punto que infirmó su no aceptación, lo que devino en “…que este [acto administrativo] perdió su eficacia, de modo que, la consecuencia de permitir una posesión ya no se cumple”. 3 Las que no precisó Sumado a lo anterior, afirmó que la parte actora “...puede proceder a anular o desaparecer del mundo jurídico la declaración de voluntad de su no aceptación, por constreñimiento o por las causas que se considere, pero ello debe darse a través del aparato judicial para anular su propia declaración de voluntad demostrando que había un vicio en su consentimiento, lo cual debe ser objeto de un debate probatorio que no es por medio de la presente acción”. Finalmente, solicitó denegar las súplicas de la demanda por considerar que en realidad lo que se presenta “…es una persona cambiando de voluntad, retractándose” (fls. 88 al 93). 1.6. Sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia de 20 de junio de 2018, negó las pretensiones de la demanda constitucional. Para fundamentar su decisión, señaló que compartía la tesis del Agente del Ministerio Público, según la cual la NO aceptación del nombramiento por parte de la accionante generó que la resolución perdiera sus efectos, tal y como lo prevé el artículo 113 del Decreto Ley 020 de 2014. En este orden de ideas para el Tribunal “…no existe obligatoriedad…” que exigir a la Fiscalía General de la Nación respecto de la posesión que reclama la parte actora. Asimismo, precisó que las irregularidades que expone en su demanda referidas al presunto vicio que afectó su consentimiento y la indebida notificación, no pueden ser objeto de estudio en sede de acción de cumplimiento, frente a lo cual advirtió que existe un acto administrativo de 30 de abril de 2018 “…que deniega a la actora la solicitud de nombramiento en el cargo, exponiendo los fundamentos fácticos y jurídicos que soportan la decisión, acto respecto del cual, en caso de no encontrase de acuerdo la afectada, deberá interponer la demanda ordinaria…”4. 1.7. Impugnación La parte actora, inconforme con tal decisión, la impugnó con fundamento en los siguientes argumentos: Afirmó que el Tribunal no valoró los argumentos y las pruebas que demuestran que no existió notificación por conducta concluyente de la resolución que pide cumplir, para lo cual reiteró los hechos expuestos en la demanda. De la misma manera insistió en que su NO aceptación del nombramiento fue

producto de costreñimiento. 4 Fls. 95 al 97 Por lo anterior, requirió que en cumplimiento de la Resolución No. 0465 de 23 de abril de 2018 se ordene su posesión en el cargo que fue nombrada5.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente.

En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 19976, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el

efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo 5 Fls 100 al 112 6 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.2. Acto administrativo que se pide ordenar cumplir: Se trata de la Resolución No. 0465 de 23 de abril de 2018, suscrita por el Fiscal General de la Nación, en lo referente al nombramiento provisional de la demandante en el cargo de Asistente de Fiscal I de la Dirección Seccional de Fiscalías de Sucre. 2.3. Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste7 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”8 7Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de

constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”?. (Negrita fuera de texto) 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. Sobre este tema, esta Sección9 ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no

está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos10” (Negrillas fuera de texto). 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Consejera Ponente: Doctora Susana Buitrago. 10 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.

ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.11 En este caso, la parte actora incluyó en su demanda un acápite titulado “procedencia de la acción de cumplimiento” en el cual transcribió en su integridad el contenido del artículo 8º de la Ley 393 de 1997, que refiere a la constitución en renuencia y, al respecto, afirmó que: “La acción de cumplimiento impetrada ante usted, es procedente, porque en la eventualidad de no presentarla o de no llevarla a cabo, se acusaría un

perjuicio irremediable consistente en el vencimiento de los términos para posesionarme del cargo para el cual fui nombrada y que es a la postre el objetivo perseguido por la Directora Seccional de Sucre, el impedir que la misma se produzca si se tiene en cuenta que los términos se vencen el día viernes 11 de mayo de 2018”. 11 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. Salta a la vista que la demandante manifiesta que omitió la constitución en renuencia de la demandada, acudiendo a la excepción que contempla el inciso segundo12 del artículo 8º de la Ley 393 de 1997, que refiere a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el que fundamenta en el vencimiento del término para posesionarse del cargo para el cual fue nombrada. En lo referente al perjuicio irremediable del que trata el anterior precepto, resulta pertinente manifestar que la Corte Constitucional en la sentencia C-1194-01, al estudiar su legalidad, afirmó que: “El precepto impugnado busca lograr la efectividad del mecanismo de protección – la acción de cumplimiento – en situaciones urgentes, debidamente probadas, que hacen necesaria la rápida intervención del juez contencioso administrativo y cuya demora o prolongación tendría efectos nefastos para los afectados por la inactividad de la administración”. De lo anterior, puede concluirse que el perjuicio irremediable que permite obviar el cumplimiento del requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento debe ser

una situación urgente debidamente probada. Como ya se dijo en este caso, dicha situación, para la parte actora se configura en la presunta ocurrencia del vencimiento de los términos para posesionarse del cargo al que fue nombrada. No obstante lo anterior, debe advertir la Sala que, en este preciso asunto, entrar a analizar si es cierto el eventual vencimiento de los términos que expone al demandante, conlleva al análisis de un acto administrativo dictado por la accionada y que goza de presunción de legalidad, lo cual escapa a la órbita de la acción de cumplimiento. En efecto, debe tenerse presente que la Fiscalía General de la Nación al atender una petición de la parte actora concluyó que en razón de que el 25 de abril de 2018 la interesada manifestó su NO aceptación al nombramiento, desde esa fecha el acto perdió sus efectos. Así las cosas, el análisis de lo que en criterio de la demandante configura la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable en su contra, deviene en el estudio de una decisión que ya fue objeto de pronunciamiento de la accionada mediante acto administrativo, situación abiertamente improcedente. Lo anterior, se presenta incluso en la hipótesis que plantea la demandada, cuando expone que la demanda se presentó el mismo día en que se vencían los términos 12 “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. Excepcionalmente se podrá prescindir de este

requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para el accionante, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda” (Negrilla fuera de texto). para que la actora se posesionara, porque en este escenario, se aceptaría que es cierto que hasta el 11 de mayo de 2018 existía la posibilidad de acceder a la posesión que se reclama, lo que se insiste ya fue resuelto mediante oficio del 30 de abril de 2018 dictado por la accionada y que no puede ser desvirtuado en sede del mecanismo de medio de control de cumplimiento. En este orden de ideas, no es posible analizar la ocurrencia del perjuicio irremediable, en los términos que expone la demandante, por las razones antes expuestas. Ahora bien, es lo cierto que los argumentos antes expuestos dan certeza de que la demandante no presentó petición alguna para agotar el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, aduciendo un perjuicio irremediable en los términos antes expuestos, pero también lo es que en todo caso este mecanismo constitucional devienen en improcedente ante la existencia de otro medio de defensa judicial. En efecto, como ya se mencionó la Fiscalía General de la Nación mediante Oficio No. STH-30100, Radicado No. 20183000006791 del 30 de abril de 2018, aportado con la demanda, concluyó que: “…no se procederá a su posesión, en razón a que la no aceptación para el empleo para el cual había sido nombrada, cobró plena eficacia desde el día

26 de abril de 2018, y, en este orden de ideas la Resolución No. 0465 del 23 de abril de 2018 no puede producir efectos jurídicos”. Así las cosas, la presente acción, se insiste, deviene improcedente pues la parte actora debe acusar la legalidad de la anterior decisión ante el juez de lo contencioso administrativo y allí exponer los reparos frente a la presunta indebida notificación del acto de nombramiento y los vicios de su consentimiento a la hora de no aceptarlo, pues como lo concluyó el Tribunal, este estudio que reclama la demandante no es viable hacerlo en sede de esta acción constitucional dada su subsidiariedad. En los anteriores términos, la Sala revocará la sentencia impugnada que negó la acción de cumplimiento para, en su lugar, declarar su improcedencia ante el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, de conformidad con el inciso 2º del artículo 9º de la Ley 393 de 1997. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 20 de junio de 2018 del Tribunal Administrativo de Córdoba y, en su lugar, declarar IMPROCEDENTE la acción de cumplimiento ejercida por MARÍA ALEJANDRA BARRAGÁN COAVA, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero ALBERTO YEPES BARREIRO Consejero Ausente con excusa