CE-23001-23-33-000-2018-00498-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 23001-23-33-000-2018-00498-01

Actor: MARÍA GORETTY GUTIERREZ GIL

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR FALTA DE

LEGITIMACIÓN PROCESAL ACTIVA / FALTA DE LEGITIMACIÓN DE LA

ACCIÓN DE TUTELA / INEXISTENCIA DE PODER DEL ABOGADO

[L]a abogada que actúa “en nombre propio” en el presente trámite de tutela no tiene legitimación en la causa para incoar la presente acción porque no es la titular de los derechos que invoca como violados y, en ese orden, debió acreditar su calidad de apoderada judicial en los términos del artículo 74 del Código General del Proceso, esto es, por medio de poder especial que la facultara en forma expresa y clara para presentar y tramitar este proceso. Resulta pertinente manifestar que la actora, en su calidad de abogada en ejercicio de mandatos judiciales como el que le fue conferido por [O.delC.M.Á.] para presentar y tramitar el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, debe conocer los requisitos del poder judicial y acreditar su cumplimiento para que sea reconocida como apoderada judicial. (...) la demandante carece de legitimación en la causa por activa porque no tiene un poder judicial que la autorice para presentar y tramitar la acción de tutela a nombre de [O.delC.M.Á.], titular de los derechos presuntamente vulnerados y contrario a lo que afirmó en la impugnación, el poder judicial que le fue conferido para tramitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es extensivo a la acción de amparo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE

2011 - ARTÍCULO 242 / CÓDIGO DISCIPLINARIO DEL ABOGADO - ARTÍCULO 28 / CÓDIGO DISCIPLINARIO DEL ABOGADO - ARTÍCULO 33 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 74 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 10 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 23001-23-33-000-2018-00498-01(AC)

Actor: MARÍA GORETTY GUTIERREZ GIL

Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE

MONTERÍA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la demandante contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 13 de diciembre de 2018 que declaró improcedente la acción de tutela.

1 ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 23001-23-33-000-2018-00498-01

Actor: MARÍA GORETTY GUTIERREZ GIL

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de tutela María Goretty Gutiérrez Gil, en nombre propio, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de

justicia que consideró vulnerados por el Juzgado Segundo Administrativo Del Circuito de Montería al incurrir en indebida notificación de la sentencia de 16 de noviembre de 2017 y negar la solicitud de nulidad procesal por medio de auto de 30 de julio de 2018.

2. Hechos probados 2.1. El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Montería, por medio de sentencia de 16 de noviembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por Osiris del Carmen Miranda Álvarez, por medio de su apoderada María Goretty Gutiérrez Gil, en contra de la Contraloría General de la Nación en la que solicitó el pago de la prima técnica1. 2.2. La sentencia de 16 de noviembre de 2017 fue notificada al día siguiente por medio de correo electrónico dirigido a la dirección marigutierrez067@hotmail.com que corresponde a la señalada por la apoderada judicial de la demandante2. 2.3. La actora, como apoderada de Osiris del Carmen Miranda Alvarez, solicitó la nulidad de lo actuado desde la notificación de la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2017 por indebida notificación y, en consecuencia, solicitó se le notificara al correo electrónico marigutierrez067@hotmail.com. Invocó como causal de nulidad el numeral 8 del artículo 133 de la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso. 2.3. El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Montería, por auto de 30 de julio de 2018, resolvió la solicitud de nulidad procesal presentada por María Goretty

Gutiérrez Gil, apoderada de la demandante Osiris del Carmen Miranda Álvarez, en razón a que la notificación de la sentencia expedida el 16 de noviembre de 2017 se llevó a cabo el 17 de noviembre de 2017 por mensaje de correo electrónico enviado a la dirección marigutierrez067@hotmail.com y la constancia de envío que arrojó el sistema de información fue incluida en el expediente3.

3. Argumentos de la solicitud de tutela María Goretty Gutiérrez Gil, consideró que el Juzgado Segundo Administrativo de Montería incurrió en indebida notificación de la sentencia de 16 de noviembre de 2017 porque nunca recibió el correo electrónico que se supone le envió para notificar la decisión. En consecuencia, no pudo presentar el recurso de apelación contra la decisión que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que actúa como apoderada judicial de Osiris

del Carmen Miranda Álvarez. La indebida notificación de la sentencia expedida por el Juzgado Segundo Administrativo de Montería el 16 de noviembre de 2017 configura la violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de 1 Folio 1 2 Providencia de 30 de julio de 2018 incluida en CD anexo 3 Providencia de 30 de julio de 2018 incluida en CD anexo 2 ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 23001-23-33-000-2018-00498-01

Actor: MARÍA GORETTY GUTIERREZ GIL justicia porque le impidió agotar la segunda instancia contra la decisión que resultó desfavorable a las pretensiones de su poderdante.

4. Pretensiones

La actora solicitó dejar sin efecto la providencia 30 de julio de 2018 que negó la nulidad procesal por indebida notificación de la sentencia expedida el 16 de noviembre de 2017 para en su lugar acceder a la solicitud y realizar una nueva notificación de la providencia4.

5. Fundamentos de la oposición 5.1. El apoderado de la Contraloría General de la Nación, entidad vinculada como tercera interesada, solicitó declarar improcedente la acción de tutela por no cumplir los requisitos generales de procedencia relacionados con la inmediatez y la subsidiariedad y porque no se advierte la violación de derechos fundamentales ni la ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga viable la tutela como mecanismo transitorio5.

Adujo que el Juzgado Segundo Administrativo de Montería notificó la sentencia de 16 de noviembre de 2017 por medio de correo electrónico y la constancia del envío a la dirección señalada por la apoderada judicial de la demandante fue incluida al proceso judicial a folios 361 a 363.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Córdoba declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad de la acción dado que contra la procidencia de 30 de julio de 2018, que negó la solicitud de nulidad procesal por indebida notificación de la sentencia, procedía el recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 242 del C.P.A.C.A.6.

Adujo, además, que no existe legitimación en la causa por activa porque María Goretty Gutiérrez no es la titular de los derechos fundamentales que se estiman

violados y tampoco anexó poder conferido por Osiris del Carmen Miranda Álvarez, demandante en el proceso ordinario, para interponer la presente acción de tutela.

7. Impugnación María Goretty Gutiérrez Gil reiteró los fundamentos de la acción de tutela en el sentido de afirmar que el Juzgado Segundo Administrativo de Montería incurrió en indebida notificación de la sentencia de 16 de noviembre de 2017 porque la notificación por correo electrónico que el despacho aduce realizó no llegó al destinatario7.

Adujo que está legitimada para actuar en el trámite de la presente acción dado que lo que pretende es la debida notificación de la sentencia de primera instancia expedida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que actúa como apoderada judicial de Osiris Miranda Álvarez. 4 Folio 6 5 Folio 16 6 Folio 25 7 Folio 30 3 ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 23001-23-33-000-2018-00498-01

Actor: MARÍA GORETTY GUTIERREZ GIL En relación con el requisito de subsidiariedad que el Tribunal Administrativo de Córdoba consideró incumplido, afirmó que en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “no aparece la alegada en el fallo” y, en consecuencia, la tutela sí es procedente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación del fallo de tutela expedido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en el Decreto 2591 de 1991, en el Decreto 1983 de

2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 377 de 2018, por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado.

2. Trámite de tutela El Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de auto de 4 de diciembre de 2018, admitió la presente acción de tutela, vinculó a la Contraloría General de la República como tercera interesada y ordenó notificar la decisión al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Montería, a la demandante y al Procurador Judicial Delegado ante ese despacho judicial8.

La sentencia de primera instancia que declaró improcedente la presente acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad fue expedida el 13 de diciembre de 2018 y la impugnación fue concedida por medio de auto de 15 de diciembre de 20199.

3. Problema jurídico La Sala debe determinar si en este caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, específicamente los de legitimidad e inmediatez dado que el Tribunal Administrativo de Córdoba en el fallo de primera instancia declaró improcedente la acción por incumplimiento de esos requisitos.

En caso de que se encuentren acreditados todos los requisitos generales de procedencia, corresponderá a la Sala determinar si procede la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia que la actora estima vulnerados por el Juzgado Segundo Administrativo de Montería al incurrir en una indebida notificación de la sentencia de 16 de noviembre de 2017 que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho presentada por María Goretty Gutiérrez en calidad de apoderada judicial de Osiris del Carmen Miranda Álvarez.

4. Solución al caso concreto 4.1. Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela La acción de tutela dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para 8 Folio 9 9 Folio 35

4 ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 23001-23-33-000-2018-00498-01

Actor: MARÍA GORETTY GUTIERREZ GIL reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.

De acuerdo con la norma referida, la acción de tutela solo procede cuando el afectado no tiene otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales o, a pesar de tenerlo, acude al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ese orden, los requisitos esenciales de la acción de tutela previstos en la Constitución Política son: i) la inmediatez, entendida como el plazo razonable entre el hecho que generó la vulneración y la interposición de la acción y, ii) la subsidiariedad o acreditación de haber agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, evento en el cual se analiza la idoneidad y eficacia del mecanismo de defensa.

Además de la subsidiariedad y la inmediatez dispuestos en la Constitución Política como características esenciales de la tutela, la Corte Constitucional10 ha fijado los siguientes requisitos de procedencia: i) que se argumente o se justifique en forma suficiente la relevancia constitucional, ii) que se identifiquen, en forma razonada, los hechos que generaron la vulneración. En los casos en que la acción se interpone contra providencias judiciales se exigen, además de los anteriores requisitos, que no se trate de sentencias de tutela y que las irregularidades procesales que se aleguen sean decisivas o determinantes en la providencia que se impugna. En relación con la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena del Consejo de Estado ha unificado la jurisprudencia en dos oportunidades11: la primera, en el sentido de admitir que debe acometerse el estudio de fondo cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, consideración que está directamente relacionada con la relevancia constitucional, y, la segunda, para aceptar la procedencia de la acción respecto de providencias expedidas por las altas cortes y para acoger “como regla general” de inmediatez un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso. 4.2. Legitimidad para ejercer la acción de tutela De acuerdo con lo previsto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la legitimidad para presentar la acción de tutela se predica de la titularidad que tiene una persona para invocar la protección de sus derechos fundamentales por sí

misma, a través de apoderado o por medio de un agente oficioso, caso en el cual se debe manifestar en la solicitud que el titular no está en condiciones de promover su propia defensa. También pueden ejercer la acción el defensor del Pueblo y los Personeros Municipales. En el presente asunto, el Tribunal administrativo de Córdoba en la sentencia de primera instancia consideró que la titular de los derechos presuntamente violados es Osiris del Carmen Miranda Álvarez y no María Goretty Gutiérrez Gil porque si 10 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 31 de julio de 2012 y 5 de agosto de 2014, expedientes 2009-01328-01 y 2012-02201-01. M.P. Elizabeth García y Jorge Octavio Ramírez, respectivamente. 5 ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 23001-23-33-000-2018-00498-01

Actor: MARÍA GORETTY GUTIERREZ GIL bien la segunda tiene la calidad de apoderada judicial de la primera en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ese apoderamiento no es extensivo a este y, por tanto, carece de mandato judicial para incoar la presente acción y tampoco acreditó la condición de agente oficioso de la afectada.

En efecto, la actora en la presente acción ostenta la calidad de apoderada judicial de Osiris del Carmen Miranda Álvarez dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 23001-23-33-33-201300123-00 que cursó en el Juzgado Administrativo del Circuito de Montería y culminó con sentencia denegatoria de las pretensiones. También se encuentra acreditado que la abogada María Goretty Gutiérrez Gil presentó, en su propio nombre, acción de tutela en contra del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Montería, para lograr el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados por ese despacho judicial al incurrir en una indebida notificación de la sentencia de 16 de noviembre de 2017 en razón a que el mensaje enviado al correo electrónico de la abogada nunca llegó a su buzón de datos y por esa razón no presentó el recurso de apelación en contra de la providencia judicial que negó las pretensiones de su representada. La abogada presentó solicitud de nulidad procesal por indebida notificación de la sentencia que fue resuelta en forma negativa por auto de 30de julio de 2018. En igual sentido, María Goretty Gutiérrez Gil afirmó en el escrito de impugnación que “Al ser negado el incidente yo sigo con la representación de la mandante, pues al negarme el recurso yo acudo a la acción de tutela con la misma autorización dada por ella”. Bajo las anteriores circunstancias, es pertinente atender las normas sobre apoderados judiciales, poderes y requisitos de estos, específicamente lo previsto en el artículo 74 del Código General del Proceso según el cual el poder especial para uno o varios procesos puede conferirse por documento privado en el que deberán constar los asuntos “determinados y claramente identificados” que conforman el mandato judicial. El poder puede conferirse en forma verbal en

audiencia o por memorial en el que aparezca presentación personal del poderdante ante el juez, ante la oficina judicial o ante notario. A pesar de lo diáfano de la norma, María Goretty Gutiérrez Gil insiste en afirmar que no requiere de mandado judicial para presentar solicitud de tutela de los derechos presuntamente vulnerados a la señora Osiris del Carmen Miranda Álvarez porque, según su apreciación, el poder especial que le fue conferido para presentar y tramitar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho es suficiente para “seguir con la representación judicial” en este proceso de amparo. La situación descrita permite concluir que la abogada que actúa “en nombre propio” en el presente trámite de tutela no tiene legitimación en la causa para incoar la presente acción porque no es la titular de los derechos que invoca como violados y, en ese orden, debió acreditar su calidad de apoderada judicial en los términos del artículo 74 del Código General del Proceso, esto es, por medio de poder especial que la facultara en forma expresa y clara para presentar y tramitar este proceso. Resulta pertinente manifestar que la actora, en su calidad de abogada en ejercicio de mandatos judiciales como el que le fue conferido por Osiris del Carmen Miranda Álvarez para presentar y tramitar el proceso de nulidad y restablecimiento 6 ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 23001-23-33-000-2018-00498-01

Actor: MARÍA GORETTY GUTIERREZ GIL del derecho, debe conocer los requisitos del poder judicial y acreditar su cumplimiento para que sea reconocida como apoderada judicial.

En igual sentido, es importante recordar que, conforme a lo previsto en los artículos 28 y 33 del Código Disciplinario del Abogado12, es un deber de estos profesionales “atender con celosa diligencia sus encargos profesionales” y que constituye falta a la debida diligencia profesional “demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas”. En el caso bajo estudio, María Goretty Gutiérrez Gil, en calidad de apoderada judicial en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no presentó el recurso de reposición que procedía contra la decisión que “no declaró la nulidad de lo actuado” por indebida notificación de la sentencia a pesar de que el artículo 242 del C.P.A.C.A prevé su procedencia “contra los autos que no sean susceptibles de apelación o súplica”. Por las razones expuestas, la Sala concluye que la demandante carece de legitimación en la causa por activa porque no tiene un poder judicial que la autorice para presentar y tramitar la acción de tutela a nombre de Osiris del Carmen Miranda Álvarez, titular de los derechos presuntamente vulnerados y contrario a lo que afirmó en la impugnación, el poder judicial que le fue conferido para tramitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es extensivo a la acción de amparo. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia expedida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que declaró improcedente la presente acción de tutela por falta de legitimación en la causa por activa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 13 de diciembre de 2018, que declaró improcedente la acción de tutela incoada por María Goretty Gutiérrez Gil en contra del Juzgado Segundo

Administrativo de Montería.

2. NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.

3. ENVÍAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala 12 Ley 1123 de 2007 7 ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 23001-23-33-000-2018-00498-01

Actor: MARÍA GORETTY GUTIERREZ GIL

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado 8