CE-23001-23-33-000-2018-00524-01(2940-19)-2020

ACTO QUE NIEGA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS – Acto definitivo susceptible de control judicial / RECHAZO DE LA DEMANDA POR NO ENJUICIARSE ACTO ADMINISTRATIVO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL – Improcedencia El acto administrativo del cual la demandante ataca su nulidad, fue aquel que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el período comprendido entre el 1° de diciembre de 2006 y el 14 de septiembre de 2012, por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas, decisión que no envuelve las características de ser un acto preparatorio o de trámite y menos aún de considerarse como de ejecución. Situación que permite concluir que se trata de un asunto pasible de control judicial y, bajo esta perspectiva, no podía el tribunal argumentar que no era susceptible de ser atacado a través del medio de control instaurado. Ahora, en el presente asunto no puede pasarse por alto los antecedentes que rodean el caso bajo estudio, pues, tal como se evidenció líneas atrás, la demandante presentó una acción ejecutiva en la cual pretendió, entre otros, se librara mandamiento ejecutivo por las sumas correspondientes a la sanción moratoria ante el no pago de sus cesantías definitivas, petición que nuevamente plantea a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pero por las sumas que no alcanzaron a ser liquidadas en el proceso adelantado por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cereté, debido, precisamente, a la suspensión de ese trámite

judicial. Claramente, la situación expuesta advierte la existencia de un proceso judicial tramitado por la jurisdicción ordinaria del cual, de acuerdo con los elementos probatorios que reposan en el expediente en esta temprana etapa procesal, sólo se tiene noticia, hasta el momento, en que fue suspendido el 15 de enero de 2007, a raíz del acuerdo de reestructuración de pasivos. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la distinción entre actos definitivos y de ejecución, ver: C. de E., Sección Segunda, providencia de 25 de mayo de 2017, radicación: 3143-13.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 43 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 83 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 23001-23-33-000-2018-00524-01(2940-19)

Actor: HERMINIA ROSA CAMACHO ALVIZ

Demandado: MUNICIPIO DE CERETÉ Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Apelación contra auto que rechazó la demanda por no ser el acto enjuiciado susceptible de control judicial.

AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

Interlocutorio O-2020

ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 14 de marzo de 2019, a través del cual rechazó la demanda por no ser el acto demandado susceptible de control judicial. ANTECEDENTES Pretensiones (folios 1 a 7) La señora Herminia Rosa Camacho Alviz presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Cereté, en la cual pretende lo siguiente: «[…] PRIMERA: Se declare la nulidad del acto administrativo ficto producto del silencio administrativo ante la petición del 27 de noviembre de 2012, por medio del cual, el alcalde del Municipio de Cereté, le negó a la señora HERMINIA ROSA CAMACHO ALVIZ, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho se obtenga el pago de lo que le corresponde por concepto de indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas.

TERCERA: Que se condene a la entidad demandada a pagarle la indemnización moratoria del parágrafo del artículo 2 de la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006, desde el 01 de diciembre de 2006 hasta el 14 de septiembre de

2012.

CUARTA: La liquidación de las condenas impuestas se cumplirán en el plazo establecido en el Art.192 de C. C. A. y devengarán los intereses moratorios tal

como lo indica el mismo artículo en concordancia con el Numeral 4 del Art. 195 de

C. C. A. […]» PROVIDENCIA IMPUGNADA (folios 76 a 78) El Tribunal Administrativo de Córdoba, a través de providencia del 14 de marzo de 2019, rechazó la demanda. Argumentó que revisada la petición que originó la decisión acusada, se encontró que corresponde a un acto no susceptible de control judicial, pues aun cuando la demandante solicitó al municipio de Cereté el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el período comprendido entre el 1.° de diciembre de 2006 y el 14 de septiembre de 2012, la cual no fue resuelta, de las pruebas aportadas se extrae que la señora Camacho con otro grupo de docentes interpusieron acción ejecutiva, la cual fue tramitada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cereté, en donde se libró mandamiento ejecutivo el 31 de marzo de 2004 a título de sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, por la suma de $22.782.66 diarios desde el 27 de mayo de 2003 hasta el día en que se efectúe el pago de la obligación.

De lo anterior se desprende que el pago de la sanción moratoria ahora reclamado se encuentra ordenado en el ejecutivo, además, el mismo acto base de ejecución es el que se invoca en la petición frente a la cual no se dio respuesta, razón por la cual no existe controversia alguna frente al reconocimiento y pago perseguido, toda vez que ya se ordenó dicho pago en el proceso ejecutivo. Señaló que mediante auto del 15 de enero de 2007, el Juzgado Primero Civil del

Circuito de Cereté suspendió el proceso ejecutivo laboral, ya que mediante Resolución 6150 del 20 de diciembre de 2006 de la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se aceptó la solicitud de promoción de un acuerdo de reestructuración de pasivos presentada por la entidad territorial, situación que si bien impide la interposición o continuación de procesos ejecutivos, no puede desconocerse que ello no conlleva a que se interponga otra clase de medio de control. Expuso que el municipio de Cereté estuvo incurso en el proceso de reestructuración de pasivos, por consiguiente, desde la negociación del acuerdo se suspendió el término de prescripción y caducidad, el cual se reanuda una vez termina dicho acuerdo. En todo caso, precisó el tribunal, este proceso no conlleva a desconocer las obligaciones contraídas por el ente territorial, por lo que la demandante podía someter la obligación al acuerdo de reestructuración o, dentro de los términos de ley, ejecutar el título con el que cuenta a fin de obtener el pago de la respectiva obligación. Finalmente, manifestó que el municipio culminó el 13 de diciembre de 2017 el proceso de reestructuración de pasivos, por lo que la demandante cuenta con la oportunidad de acudir nuevamente al proceso ejecutivo que inicialmente venía siendo tramitado por el Juzgado Primero Civil del Circuito, en el cual se libró el mandamiento ejecutivo, donde se ordenó el pago de la sanción moratoria desde el 10 de marzo de 2003 hasta que se efectúe el pago, lo cual ocurrió según se advierte en la demanda, el 14 de septiembre de 2012.

RECURSO DE APELACIÓN (folios 80 y 81) La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior. Expuso que es claro que le fue pagada parte de la sanción moratoria a través del proceso ejecutivo laboral, pero sólo se le reconoció hasta 1.° de diciembre de 2006 y sus cesantías le fueron canceladas el 14 de septiembre de 2012. Arguyó que al rechazarse la demanda y decidirse de fondo, se vulnera el acceso a la justicia y al debido proceso, cuando únicamente debe estudiarse si la demanda cumple con los requisitos legales para ser admitida. Indicó que las causales para rechazar la demanda se presentan cuando: i) opera la caducidad, ii) luego de haberse inadmitido, no se hubiera corregido dentro de la oportunidad legalmente prevista y, iii) no sea susceptible de control judicial. Razón por la cual planteó la pregunta de qué pasa cuando el juez se percata que no es competente o que el asunto pertenece a otra jurisdicción. CONSIDERACIONES Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 14 de marzo de 2019, que rechazó la demanda, de conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Así mismo, este auto se profiere por la subsección en virtud a que constituye el evento previsto en el numeral 1.º del artículo 243 del CPACA, en concordancia con el artículo 125 del mismo código. Problema Jurídico El problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta:

1. ¿El acto administrativo ficto producto del silencio administrativo del cual la señora Herminia Rosa Camacho Alviz solicita su nulidad, no es un acto susceptible control judicial y, por esta razón, debe rechazarse el medio de control de nulidad y restablecimiento interpuesto?

La tesis que sostendrá la subsección es la siguiente: El acto ficto del cual se solicita la nulidad debe considerarse susceptible de control judicial. En consecuencia, no es procedente el rechazo del medio de control presentado por la señora Herminia Rosa Camacho Alviz. Se amplían a continuación los argumentos que sustentan esta posición. Actos administrativos no susceptibles de control judicial. Se entiende por acto administrativo1 toda declaración de voluntad, juicio, cognición o deseo que se profiera de manera unilateral, en ejercicio de la función administrativa, y que produzca efectos jurídicos (es decir, que cree, modifique o extinga una situación jurídica) sobre un asunto determinado. De conformidad con el numeral 3.º del artículo 169 del CPACA, es procedente rechazar la demanda cuando el asunto que se plantea en sede judicial no es susceptible de control judicial. Bajo este presupuesto normativo y al momento del estudio de la demanda, por parte del juez debe analizarse si el asunto puesto a 1 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. (2009). Manual del Acto Administrativo. (5ª Ed., p. 108).

Bogotá: Leyer. consideración de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es o no, pasible de control judicial. Así, por ejemplo, al pretenderse la nulidad de actos administrativos de trámite o aquellos denominados como de ejecución, el

legislador otorgó la facultad para que se rechazara de plano la demanda desde la etapa inicial de la actuación judicial. En efecto, el artículo 43 del CPACA define claramente qué se entiende por actos definitivos, los cuales serían decisiones que eventualmente serían susceptibles de control judicial: «Artículo 43.- Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.» Los actos administrativos definitivos difieren de los de trámite puesto que estos contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del primero, pero por sí mismos no concluyen la actuación administrativa2. En sí, la diferencia radica en que el acto de trámite «[…] es aquel que no le pone fin a una actuación administrativa o asunto, sino que tiende a impulsarla hasta su culminación, mientras que el definitivo la resuelve de fondo y la termina […]»3. En ese orden de ideas, se precisa que aquellos actos de trámite o preparatorios que no pongan fin a la actuación, no son objeto de control judicial. Por su parte, los denominados actos de ejecución, entendidos como aquellos actos administrativos que se limitan a darle cumplimiento a lo ordenado en una sentencia judicial4, la jurisprudencia ha señalado que estos éstos, en principio, no son susceptibles de control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, cuando distan de lo ordenado mediante la providencia respectiva o se les da un alcance diferente; en tal evento, se crea, modifica o extingue una situación jurídica y, por tanto, se está ante un verdadero acto administrativo que es susceptible de control ante esta jurisdicción

por vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En atención a lo anterior, los actos de ejecución son aquellos por los cuales se materializa una decisión de carácter administrativo o judicial, y bajo este entendido, los mismos no crean, modifican o extinguen situación jurídica alguna, por lo que no son objeto de control jurisdiccional. De lo expuesto puede concluirse que los actos administrativos que, en principio, se clasifican como aquellos no pasibles de control judicial y que permiten aplicar la regla prevista por el legislador en el numeral 3.° del artículo 169 del CPACA para rechazar de plano el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, serían los de trámite o preparatorios y los de ejecución. En consecuencia, el juez 2 Así lo sostuvo esta Subsección en la sentencia del 19 de octubre de 2017, radicado 70001-23-31000-2009-00072-01(4291-14). 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B 25 de mayo de 2017. Radicación: 47001-23-31-000-2012-00400-01(3143-13). 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016). Radicación: 25000-23-41-000-2012-00644-01. en la etapa inicial de la demanda y, al evidenciar que se pretende la declaratoria de nulidad de una decisión que envuelve una de las características enunciadas previamente, esto es, que se enjuicia un acto de trámite, preparatorio o de

ejecución, puede rechazar el medio de control al concluir, precisamente, que se trata de una decisión que no es pasible de control judicial. En atención a los elementos probatorios que obran en el expediente, se tiene lo siguiente:  El municipio de Cereté mediante Resolución 569 del 10 de marzo de 2003, reconoció a la señora Herminia Rosa Camacho Alviz las prestaciones sociales causadas por la labor que desempeñó como docente, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios.  Posteriormente, la demandante presentó demanda ejecutiva laboral para que se librara mandamiento ejecutivo, para lo cual adjuntó como título el acto administrativo que reconoció las prestaciones sociales y solicitó, adicionalmente, el pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías.  El Juzgado Primero Civil del Circuito de Cerete libró mandamiento de ejecutivo a favor de la demandante así: por concepto de prestaciones sociales $4.349.897; y b. $22.782.66 diarios desde el 27 de mayo de 2003 hasta el día del pago, como sanción Ley 244 de 1995.  El despacho judicial a través de providencia del 19 de diciembre de 2006 modificó la liquidación del crédito con corte al 30 de noviembre de 2006 y luego, mediante auto del 15 de enero de 2007, suspendió el proceso hasta cuando se celebrara el acuerdo de reestructuración o se decretara el fracaso de la negociación. Ello en atención a que el municipio de Cereté suscribió un acuerdo de reestructuración de pasivos.

 El 1.° de octubre de 2012, la tesorera municipal de Cereté certificó los valores reconocidos a todos los demandantes del proceso ejecutivo, producto de las acreencias incluidas dentro del proceso de reestructuración de pasivos. Al respecto, la entidad territorial indicó que el 16 de julio de 2012 hizo un abono y el 14 de septiembre de 2012 efectuó el pago final.  El 27 de diciembre de 2017, la demandante solicitó al municipio de Cereté el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas, por el período comprendido entre el 1.° de diciembre de 2006 y el 14 de septiembre de 2012, sin que obtuviera respuesta expresa por parte de la demandada. De acuerdo con los presupuestos fácticos del caso concreto, las pretensiones que la demandante reclama ahora judicialmente fueron negadas a través del acto ficto respecto de la petición radicada el 27 de diciembre de 2012, razón por la cual se ataca a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el acto presunto producto del silencio administrativo negativo. En efecto, el silencio administrativo negativo se encuentra regulado en la primera parte del CPACA, en los siguientes términos: «Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo

se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.» Así las cosas, el acto administrativo del cual la demandante ataca su nulidad, fue aquel que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el período comprendido entre el 1.° de diciembre de 2006 y el 14 de septiembre de 2012, por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas, decisión que no envuelve las características de ser un acto preparatorio o de trámite y menos aún de considerarse como de ejecución. Situación que permite concluir que se trata de un asunto pasible de control judicial y, bajo esta perspectiva, no podía el tribunal argumentar que no era susceptible de ser atacado a través del medio de control instaurado. Ahora, en el presente asunto no puede pasarse por alto los antecedentes que rodean el caso bajo estudio, pues, tal como se evidenció líneas atrás, la señora Herminia Rosa Camacho Alviz presentó una acción ejecutiva en la cual pretendió, entre otros, se librara mandamiento ejecutivo por las sumas correspondientes a la sanción moratoria ante el no pago de sus cesantías definitivas, petición que nuevamente plantea a través del medio de control de nulidad y restablecimiento

del derecho, pero por las sumas que no alcanzaron a ser liquidadas en el proceso adelantado por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cereté, debido, precisamente, a la suspensión de ese trámite judicial. Claramente, la situación expuesta advierte la existencia de un proceso judicial tramitado por la jurisdicción ordinaria del cual, de acuerdo con los elementos probatorios que reposan en el expediente en esta temprana etapa procesal, sólo se tiene noticia, hasta el momento, en que fue suspendido el 15 de enero de 2007, a raíz del acuerdo de reestructuración de pasivos. Lo anterior para afirmar que en atención a que las pretensiones ahora planteadas harían parte, en principio, de las sumas ya reclamadas en el ejecutivo, resulta de alta relevancia dilucidar en qué concluyó la acción ejecutiva, en otras palabras, es necesario esclarecer en qué términos finalizó esa actuación donde la señora Herminia Rosa Camacho Alviz solicitó igualmente el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, para determinar la posible existencia de una cosa juzgada, en caso de que allí se haya agotado íntegramente lo aquí pretendido o, direccionar la petición de lo que eventualmente faltaría cancelarse, por concepto de sanción moratoria, a la acción ejecutiva adelantada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cereté. En ese orden de ideas, puede afirmarse que si bien el caso analizado envuelve unas características particulares, las cuales requieren para su estudio de una serie de elementos probatorios que en el momento no reposan en el plenario, también lo es que no puede ser una situación que avale el rechazo de plano del medio de

control, tal como lo desarrolló el a quo, y menos aún bajo el presupuesto de que el acto demandado no es susceptible de control judicial, por cuanto esta no es la herramienta procesal adecuada para desatender lo pretendido por la demandante. Bajo este contexto, para el estudio del asunto propuesto, se insiste, se requiere la concurrencia de otros elementos probatorios que no fueron adjuntados con el escrito introductor, para los cuales, incluso, el juez puede hacer uso de las facultades oficiosas para que se arriben al proceso. Así las cosas, se revocará la providencia proferida por el Tribunal, para que, si con posterioridad se allegan al expediente documentos donde se evidencien unos presupuestos fácticos diferentes, con fundamento en éstos adopte la decisión que en derecho corresponda, comoquiera que en esta etapa no se aportaron pruebas que permitan llegar a una conclusión disímil a la adoptada.

En conclusión: El acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo es susceptible de control judicial, razón por la cual no puede rechazarse el medio de control interpuesto por la señora Herminia Rosa Camacho Alviz, acorde con lo previsto en el numeral 3.° del artículo 169 del CPACA.

Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones expuestas, se revocará el auto del 14 de marzo de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que rechazó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho al considerar que el acto administrativo demandado no es susceptible de control judicial. En su lugar, el a quo continuará con el estudio de los demás presupuestos procesales para proceder a la admisión o no de la demanda, para lo cual tendrá en cuenta los

argumentos planteados en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Revocar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 14 de marzo de 2019, que rechazó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por la señora Herminia Rosa Camacho Alviz, al considerar que el acto administrativo demandado no es susceptible de control judicial. En su lugar, el a quo continuará con el estudio de los demás presupuestos procesales para proceder a la admisión o no de la demanda, para lo cual tendrá en cuenta los argumentos planteados en esta instancia.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la subsección en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la subsección en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con en el artículo 186 del CPACA.