CE - 230012333000201300055011SENTENCIA20220921144947

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022).

Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 23001-23-33-000-2013-00055-01 (59.465)

Demandante: INTEGRANTES DEL CONSORCIO PAVICOR

Demandado: DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA

Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - NULIDAD DE L ACTO

QUE DECLAR A EL INCUMPLIMIENTO Y DE L QUE

LIQUIDA UNILATERALMENTE EL CONTRATO

Síntesis del caso: las partes celebraron un contrato de obra, culminado el plazo de ejecución la entidad contratante declaró el incumplimiento del contratista e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, además, liquidó unilateralmente el contrato con saldo a favor de departamento de Córdoba. El contratista pretende la nulidad de los actos administrativos para que se efectúe el cruce de cuentas que corresponda.

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de la sentencia del 19 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (fls. 1.641 a 1 .669 vlto. cdno. ppal.) mediante la cual se dispuso lo siguiente:

“PRIMERO: DECLÁRESE no probadas las excepciones ‘perjuicio al bien común y a las comunidades beneficiarias con las obras’, ‘mala fe al alegar

siguiente:

“PRIMERO: DECLÁRESE no probadas las excepciones ‘perjuicio al bien común y a las comunidades beneficiarias con las obras’, ‘mala fe al alegar en su favor su propia culpa’, ‘legalidad de los actos demandados y autotutela administrativa en protección del patrimonio público’, propuestas por el Departamento de Córdoba.

SEGUNDO: DECLÁRESE parcialmente probada la excepción de ‘incumplimiento de las obligaciones contractuales’ y probada de oficio la excepción de ‘contrato no cumplido’, según se motivó.

TERCERO: DECL ÁRESE la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones no. 16 de fecha 31 de agosto de 2012, por medio de la cual se declara el incumplimiento del contrato no. 633 de 2011 y se da aplicación a la cláusula penal pecuniaria, la Resolución no. 22 del 14 (sic) de septiembre de 2012, por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición confirmando la anterior.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, déjese sin efectos la cláusula penal pecuniaria impuesta por el departamento de Córdoba al consorcio Pavicor.2

Expediente: 23001-23-33-000-2013-00055-01 (59.465) Actor: integrantes del consorcio Pavicor Controversias contractuales Apelación de sentencia

QUINTO: DECLÁRESE la nulidad de la Resolución no. 29 del 25 de septiembre de 20 (sic) por medio de la cual se liquida unilateralmente el contrato no. 633 de 2011.

SEXTO: ORDÉNESE la liquidación judicial del contrato, ordenándosele al

septiembre de 20 (sic) por medio de la cual se liquida unilateralmente el contrato no. 633 de 2011.

SEXTO: ORDÉNESE la liquidación judicial del contrato, ordenándosele al departamento de Córdoba pagar al consorcio Pavicor la suma de $170.815.138,76 pesos, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: NIÉGUESE las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: ABSTENERSE de imponer condena en costas, conforme se motivó.” (fls. 1.669 y vlto. cdno. ppal. - negrillas y mayúsculas sostenidas del original).

I. ANTECEDENTES

La demanda

Mediante escrito radicado el 1º de marzo de 2013 (fl. 66 cdno. ppal.), los integrantes del consorcio Pavimentos de Córdoba (consorcio Pavicor) –ZR Ingeniería SA, Never José Díaz Cerpa, Marco Tulio González Hernández y Yamil de Jesús Hemer Nájera– presentaron demanda (fls. 1 a 66 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas:

“PRETENSIONES DECLARATIVAS.

PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución no. 16 del 31 de agosto de 2012 expedida por la Gobernación de Córdoba, ‘por la cual se declara el incumplimiento del contrato estatal de obra no. 633 de 2011 y se da aplicación de la cláusula penal pecuniaria pactada’, disponiendo en

su parte resolutiva entra otras cosas:

‘ARTICULO PRIMERO. Declarar el incumplimiento definitivo del

se da aplicación de la cláusula penal pecuniaria pactada’, disponiendo en su parte resolutiva entra otras cosas:

‘ARTICULO PRIMERO. Declarar el incumplimiento definitivo del contrato estatal de obra no. 633 de 2011, cuyo objeto es la ‘rehabilitación, construcción, pavim ento, mejoramiento y mantenimiento de vías y calles en los municipios de Montería, Cereté, San Santer (sic), Tierra Alta y Puerto Escondido en el departamento de Córdoba, suscrito con el consorcio Pavimentos de Córdoba (Pavicor) y la gobernación del departamento de Córdoba.

ARTÍCULO SEGUNDO. Declarar configurado el siniestro de incumplimiento del contrato estatal de obra n o. 633 de 2011, por parte del consorcio Pavimentos de Córdoba (Pavicor), en su calidad de contratista.

ARTÍCULO TERCERO. Hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en la novena (sic) del contrato estatal de obra n o. 633 de 2011, equivalente al diez (10%) del valor contractual, esto es por la suma de setecientos un millones cuatrocientos ochenta y siete mil cuatrocientos cincuenta y seis pesos con tres centavos ($701.487.456,03) m/cte.3

Expediente: 23001-23-33-000-2013-00055-01 (59.465) Actor: integrantes del consorcio Pavicor Controversias contractuales Apelación de sentencia

ARTÍCULO CUARTO. Hacer efectiva la garantía única contenida en la póliza de seguro de cumplimiento ante entidades estatales no. 30021947 en cuanto al amparo de cumplimiento , tornada por el

Apelación de sentencia

ARTÍCULO CUARTO. Hacer efectiva la garantía única contenida en la póliza de seguro de cumplimiento ante entidades estatales no. 30021947 en cuanto al amparo de cumplimiento , tornada por el consorcio pavimentos de Córdoba (Pavicor) , y constituida por la Compañía de Seguros Condor SA, en su calidad de garante de la misma, por la suma de setecientos un millones cuatrocientos ochenta y siete mil cuatrocientos cincuenta y seis pesos con tres centavos ($701.487.456,03) m/cte, por lo expuesto la parte motiva.’.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución no. 22 del 14 (sic) de septiembre de 2012 expedida por l a gobernación de Córdoba, ‘por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado contra la Resolución no. 16 del 31 de agosto de 2012’, y resuelve entre otras cosas lo siguiente:

‘ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar en todos y cada uno de sus apartes la Resolución no. 16 de 31 de agosto (sic), por la cual se declara el incumplimiento del contrato estatal de obra no. 633 de 2011 y se da aplicación a la cláusula penal pecuniaria pactada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.’.

TERCERA: Que se declare la nulidad de la Resolución no. 29 del 25 de septiembre de 2012 expedida por la gobernación de Córdoba, ‘por la cual se liquida unilateralmente el contrato no. 633 de 2011’, y establece en su

parte resolutiva entre otras cosas lo siguiente:

septiembre de 2012 expedida por la gobernación de Córdoba, ‘por la cual se liquida unilateralmente el contrato no. 633 de 2011’, y establece en su parte resolutiva entre otras cosas lo siguiente:

‘ARTÍCULO PRIMERO: Liquidar unilateralmente el contrato no. 633 de 2011, suscrito con el consorcio pavimentos de Córdoba (Pavicor) y la gobernación del departamento de Córdoba, cuyo objeto es la ‘rehabilitación, construcción, pavimento, mejoramiento y mantenimiento de vías y calles en los municipios de Montería, Cereté, San Santero (sic), Tierra Alta y Puerto Escondido en el departamento de Córdoba’, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO TERCERO: El contratista consorcio pa vimentos de Córdoba (Pavicor) deberá reintegrar dentro de lo cinco (5) días hábiles siguientes a !a notificación de la present e resolución, la suma de ochocientos noventa y un mil (sic) ochocientos noventa y tres mil trescientos cuarenta y un pesos con 82/100 ($891.893.341,82), equivalente al anti cipo no amortizado en la ejecución de las obras. De igual m anera el contratista deberá devolver la totalidad de los rendimientos financieros de los recursos aportados por la Corporación, suma q ue deberá ser certificada por la entidad bancaria donde se manejan los recursos.’.

CUARTA: Que se declare que el departamento de Córdoba incumplió el contrato no. 633 de fecha 26 de septiembre del 2011, cu yo objeto es ‘rehabilitación, construcción, pavimento, mejoramiento y mantenimiento

CUARTA: Que se declare que el departamento de Córdoba incumplió el contrato no. 633 de fecha 26 de septiembre del 2011, cu yo objeto es ‘rehabilitación, construcción, pavimento, mejoramiento y mantenimiento de vías y calles en los municipios de Montería, Cereté, San Antero, Tierra Alta y Puerto Escondido en el departamento de Córdoba’ incumplimiento cimentado en la indebida pl aneación, descuentos indebidos, pagos inoportunos, mala fe ante el no reconocimiento del desequilibrio existente así como la falta de respuesta a la prórroga del contrato.

QUINTA: Declarar que como consecuencia del incumplimiento decretado en contra del c ontratista así como con el incumplimiento achacable a la gobernación de Córdoba, se ocasionaron perjuicios al demandante al no poder ejecutar el contrato en la forma y tiempo debidos y así mismo por4

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cuanto con la sanción impuesta los consorciados no podrán participar libremente en las licitaciones y concursos.

SEXTA: Declarar que el consorcio pavimentos de Córdoba (Pavicor) ejecutó con posterioridad al vencimiento del plazo contractual obras que no fueron reconocidas ni pagadas por la entidad contratante.

PRETENSIONES CONDENATORIAS.

Como consecuencia de la prosperidad de la s pretensiones declarativas se condene a la gobernación de Córdoba a pagar a favor de los integrantes del consorcio pavimentos de Córdoba (Pavicor) , a pagar los

PRETENSIONES CONDENATORIAS.

Como consecuencia de la prosperidad de la s pretensiones declarativas se condene a la gobernación de Córdoba a pagar a favor de los integrantes del consorcio pavimentos de Córdoba (Pavicor) , a pagar los siguientes perjuicios:

PRIMERA: La suma de mil ciento sesenta y cinco millones ciento veinticuatro mil ciento treinta y cinco pesos ($1.165.124.135), derivado del valor ejecutado por el contratista no reconocido y no pagado por la entidad contratante o el valor que se determine dentro del proceso.

SEGUNDA: La suma de doscientos cincuenta y cinco millones setecientos nueve mil ciento cincuenta y cinco pesos con ocho centavos

($255.709.155,08), correspondiente al acta de obra no. 3, o el valor que se establezca dentro del proceso.

TERCERA: La suma de ciento ochenta millones de pesos ($180.000.000) equivalente a la utilidad dejada de percibir como consecuencia de la inejecución del contrato no imputable al contratista, o en su defecto el valor que se establezca dentro del proceso.

CUARTA: La suma de tres mil millones de pesos ($3.000.000.000) a favor de cada integrante del consorcio pavimentos de Córdoba (Pavicor), teniendo en cuenta que con la sanción impuesta los mismos no han podido ni podrán concurrir libremente a las l icitaciones y concursos, derivados a los descuentos de puntajes a los que se encuentran sometidos por la sanción impuesta; o el valor que se logre determinar dentro del proceso.

QUINTA: Liquidar judicialmente el contrato teniendo en cuenta para el

derivados a los descuentos de puntajes a los que se encuentran sometidos por la sanción impuesta; o el valor que se logre determinar dentro del proceso.

QUINTA: Liquidar judicialmente el contrato teniendo en cuenta para el efecto la prosperidad de todas las pretensiones condenatorias o en su defecto el balance que se determine dentro del proceso.

SEXTA: Que el valor de las pretensiones de condena sean actualizadas al momento de su pago efectivo y sobre ellas procedan los intereses a la tasa legal más alta. ” (fls. 2 a 6 cdno. ppal. - negrillas y mayúsculas fijas del original).

Hechos

Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso , en síntesis, lo siguiente:

1. El 26 de septiembre de 2011, las partes suscribieron un contrato de obra número 633 para la construcción, rehabilitación y mantenimiento de vías en los municipios de Montería, Cereté, San Antero, Tierra Alta y Puerto Escondido por el sistema de5

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precios unitarios fijos, con valor de $ 7.014.874.563 y cuyo plazo de ejecución finalizó el 30 de marzo de 2012.

1. Durante la ejecución , el departamento i) descontó indebidamente el valor de la estampilla prodesarrollo del anticipo, para lo cual tomó como base el valor total estimado del contrato sin importar que la ejecución fue solo parcial ; ii) demoró la

1. Durante la ejecución , el departamento i) descontó indebidamente el valor de la estampilla prodesarrollo del anticipo, para lo cual tomó como base el valor total estimado del contrato sin importar que la ejecución fue solo parcial ; ii) demoró la entrega de los diseños definitivos lo cual desequilibró la economía contractual y, en todo caso, no contaba con todos los diseños, estudios y predios para completar la obra; iii) pagó tardíamente las actas de obra ; iv) no contestó las peticiones del contratista para ampliar y suspender el plazo , por lo cual se configuró el silencio administrativo positivo y, v) no pagó las obras ejecutadas después del vencimiento del plazo de ejecución por valor de $1.165.124.135 –si no se consideran estas obras la ejecución disminuye del 50,48% al 37,35%–.

1. Mediante la Resolución número 16 del 31 de agosto de 2012, confirmada por la Resolución número 22 del 13 de septiembre del mismo año, el depar tamento declaró el incumplimiento del contratista e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria.

1. A través de la Resolución número 29 del 25 de septiembre de 2012 –la cual no fue recurrida–, la entidad contratante liquidó unilateralmente el contrato y ordenó devolver el anticipo no amortizado.

Cargos de la demanda

El demandante considera que con los actos acusados se desconocieron los artículos 29 de la Constitución Política , 28 del CCA, 11 de la Ley 1150 de 2007 y 5.1.4.2.1 del Decreto 734 de 2012.

artículos 29 de la Constitución Política , 28 del CCA, 11 de la Ley 1150 de 2007 y 5.1.4.2.1 del Decreto 734 de 2012.

1. La solicitud de nulidad de las Resoluciones números 16 del 31 de agosto de 2012 y 22 del 13 de septiembre del mismo año se sustentó en lo siguiente:

a) “Violación directa de la ley y violació n al debido proceso administrativo ”, por cuanto el departamento sancionó al consorcio sin citar a sus integrantes a participar del procedimiento previo adelantado pues, solo notificó del trámite al representante legal del consorcio y, en todo caso, declaró el incumplimiento después de vencido el plazo del contrato.6

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b) “Falsa motivación de la declaratoria de incumplimiento ”, porque la entidad contratante no podía declarar el incumplimiento del contrato debido a que desatendió primero sus obligaciones por el hecho de descontar impuestos del anticipo –inclusive aplicó una tarifa del 2% a la estampilla prodesarrollo y la Ordenanza número 21 de 2004 de la asamblea departamental de Córdoba la fijó en el 1% sobre el valor total del contrato –, faltar a la debida planeación, pagar inoportunamente y no contestar las peticiones presentadas, adicionalmente, el departamento pasó por alto las obras adelantadas por fuer a del plazo para efectos de disminuir el incumplimiento que declaró y el porcentaje de la cláusula penal aplicada.

departamento pasó por alto las obras adelantadas por fuer a del plazo para efectos de disminuir el incumplimiento que declaró y el porcentaje de la cláusula penal aplicada.

1. La pretensión de nulidad de la Resolución número 29 del 25 de septiembre de

2012 se fundamentó en lo siguiente:

a) “Violación directa de los artículos 11 de la Ley 1150 de 2007 y 5.1.4.2.1 del Decreto 734 de 2012” debido a que el contratante no agotó previamente la etapa de liquidación bilateral , ni siquiera convocó al contratista para el efecto , además, ordenó la devolución del anticipo no amortizado sin afectar previamente la póliza que amparaba el buen manejo del anticipo.

b) “Falsa motivación”, pues, no se tuvo en cuenta el valor de las obras ejecutadas después del plazo contractual y que, en t odo caso, significaban la amortización de la totalidad del anticipo, adicionalmente, ningún pronunciamiento se hizo sobre las ganancias que suponía la ejecución de toda la obra.

Coadyuvancia y contestación de la demanda

Condor SA Compañía de Seguros Generales (fls. 388 a 402 cdno. ppal.) coadyuvó la demanda y resaltó la transgresión del debido proceso en el trámite previo a la declaratoria de incumplimiento (Resoluciones números 16 del 31 de agosto de 2012 y 22 del 13 de septiembre del mismo año) y a la liquidación unilateral del contrato (Resolución número 29 del 25 de septiembre de 2012).

El departamento de Córdoba (fls. 420 a 450 cdno. ppal.) contestó la demanda y

y 22 del 13 de septiembre del mismo año) y a la liquidación unilateral del contrato (Resolución número 29 del 25 de septiembre de 2012).

El departamento de Córdoba (fls. 420 a 450 cdno. ppal.) contestó la demanda y propuso las excepciones de i) “incumplimiento de las obligaciones contractuales ”, porque el contratista desatendió sus obligaciones durante la ejecución del contrato; ii) “perjuicio al bien común y a las comunidades beneficiadas con las obras ” pues,7

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el consorcio no entregó todas las obras a las comunidades que se beneficiarían de estas; iii) “mala fe y alegar en su favor su propia culpa ”, por el hecho de que la entidad citó al representante legal del consorcio a los trámites contractuales lo cual hacía innecesario vincular a los integrantes de este y, iv) “legalidad de los actos demandados y autotutela administrativa en protección del patrimonio público”, dado que el departamento ejerció sus competencias en defensa de la comunidad y del patrimonio público ante el incumplimiento del contratista.

Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Córdoba, en sentencia d el 19 de diciembre de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda con los siguientes fundamentos:

1. Las Resoluciones números 16 del 31 de agosto de 2012 y 22 del 13 de septiembre de ese mismo año, mediante las cuales se declaró el incumplimiento y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, son nulas porque la entidad contratante

1. Las Resoluciones números 16 del 31 de agosto de 2012 y 22 del 13 de septiembre de ese mismo año, mediante las cuales se declaró el incumplimiento y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, son nulas porque la entidad contratante no podía declarar el incumplimiento debido a que también se encontraba en mora, particularmente en tres frentes de obra, según los testimonios practicados y el informe final de interventoría del cual se podía concluir lo siguiente:

“[S]e advierte el incumplimiento reiterativo de ambas partes del contrato, esto es, tanto del contratante al no entregar los diseños del frente de puesto (sic) escondido [frente de obra no. 1] , ni los nuevos presupuestos y meta física frente al cambio de diseño en el municipio de Cereté [frente de obra no. 2] , así como también se observa un error de diseño en el municipio de San Antero [frente de obra no. 3] , como del contratista al suspender injustificadamente las obras en varias ocasiones y en diferentes frentes, no realizar el pago de salarios a los trabajadores, ni realizar el pago de alquiler y materiales, no adelantar las obras en los lugares o sitios que podía hacerlo y realizar actuaciones sin previo consentimiento de part iculares que podrían verse afectados .” (fl. 1 .657 vlto. cdno. ppal. - resalta la Sala).

En los tres frentes de trabajo “ existieron demoras que de alguna forma impidieron el adelantamiento del proyecto, las cuales recaían en la administración (…) empero se advierte que el cumplimiento de las obligaciones de la administración no dependía del contratista, mientras que por el contrario la falta de la entrega de

el adelantamiento del proyecto, las cuales recaían en la administración (…) empero se advierte que el cumplimiento de las obligaciones de la administración no dependía del contratista, mientras que por el contrario la falta de la entrega de diseños o decisiones frente al tramo a construir sí repercuten el cumplimiento de las obras del contratista y tienen la entidad de impedir el cumplimiento de la obra ” (fl. 1.659 vlto. cdno. ppal.).8

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En esa medida, se configuró “ la excepción de contrato no cumplido ” (fl. 1.657 vlto. cdno. ppal.) debido al incumplimiento de las obligaciones de la entidad que impedían al contratista atender las propias.

1. La Resolución número 29 del 25 de septiembre de 2012 , por la cual se liquidó unilateralmente el contrato , tambien es nula porque no hay prueba de que previamente se citó al contratista para liquidar de forma bilateral.

1. Anulada la liquidación unilateral del contrato resulta procedente el cruce de cuentas en sede judicial para lo cual se consideran, entre otros documentos, el plan de inversión del anticipo, las actas parciales de obra, los soportes de pago y los informes de interventoría, además , deben tenerse en cuenta las siguientes

circunstancias:

a) El contratista no amortizó la totalidad del anticipo que recibió y debe reintegrar la parte no ejecutada, en consecuencia, la entidad cuenta con un saldo a favor por anticipo no amortizado ($1.145.498.035).

b) Si bien el departamento retuvo un mayor valor por impuestos al contemplado en

parte no ejecutada, en consecuencia, la entidad cuenta con un saldo a favor por anticipo no amortizado ($1.145.498.035).

b) Si bien el departamento retuvo un mayor valor por impuestos al contemplado en el plan de inversión del anticipo, lo cierto es que todos los gravámenes estaban a cargo del contratista quien debía pagarlos en su totalidad durante la legalización del contrato, esto es, antes de la entrega del anticipo; no obstante, la entidad aplicó una tarifa del 2% a la estampilla prodesarrollo y en realidad esta era del 1% según la Ordenanza número 21 de 2004 de la Asamblea Departamental de Córdoba, así las cosas, el contratista tiene un saldo a favor por reintegro de lo retenido en e xceso ($21.044.623,68).

c) La entidad no pagó la totalidad del acta de obra número 3, por lo tanto, el contratista tiene derecho a recibir íntegramente el valor de dicha acta ($255.709.155,8).

d) Aunque no se configuró el silencio administrativo positivo frente a la ampliación del plazo, e l contratista sí acreditó las obras ejecutadas por fuera del término contractual con unos testimonios y con un dictamen pericial pero, estas no fueron avaladas por el interventor ni recibidas por el departamento y solo podría reconocerse su valor a partir del enriquecimiento sin causa; sin embargo , no se9

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presenta ninguno de los supuestos jurisprudenciales para ello 1, aunque, “sí deben

Actor: integrantes del consorcio Pavicor Controversias contractuales Apelación de sentencia

presenta ninguno de los supuestos jurisprudenciales para ello 1, aunque, “sí deben considerarse como pago y/o amortización de capital, en caso de que el contratis ta resulte a deber algún saldo a la entidad ” (fl. 1.665 vlto. cdno. ppal.), por lo tanto, el contratista tiene un saldo a favor en la liquidación por obras ejecutadas por fuera del plazo ($1.165.124.136,66), que no puede sustentar una condena en contra de la entidad.

e) En consecuencia, el contratista cuenta con $1.441.877.916,14 y la entidad con $1.145.498.035, restados ambos conceptos se obtiene una “ suma total de $296.379.879,14 pesos [en realidad la operación da como resultado $296.379.881,14] a favor de Pavicor, los cuales se reiteran no se reconocen al accionante, pues, lo que está reconociendo esta corporación es que el departamento de Córdoba no puede perseguir el doble cumplimiento o satisfacción de una misma obligación, pues, se generaría un cobro de lo no debido, sin embargo las obras que el consorcio ejecutó por fuera del plazo contractual no pueden constituirse en fuente de obligación a favor del contratista al carecer de soporte contractual, y no encontrarse enmarcado en los eventos desarrollados por la actio in rem verso.” (fl. 1.668 cdno. ppal.).

f) Así las cosas, el único rubro que puede percibir el contratista es la utilidad pactada por la ejecución total del contrato, y como el contratista solo recibió el 37,35% de la utilidad acordada –que corresponde a l porcentaje ejecutado durante el plazo

f) Así las cosas, el único rubro que puede percibir el contratista es la utilidad pactada por la ejecución total del contrato, y como el contratista solo recibió el 37,35% de la utilidad acordada –que corresponde a l porcentaje ejecutado durante el plazo original– la entidad le adeuda el otro 62,65% que asciende a $170.815.138,76.

1. No procede la condena en costas porque ambas partes resultaron desfavorecidas con la decisión.

Recursos de apelación

El departamento de Córdoba presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia y los integrantes del consorcio Pavicor apela ron en forma adhesiva (fls. 1.673 a 1.676 y 1.686 a 1.702 cdno. ppal.).

1. La entidad demandada manifestó su inconformidad con los siguientes

argumentos:

1 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 19 de noviembre de 2013, exp. 24.897, CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.10

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a) Las decisiones administrativas que declararon el incumplimiento e hicieron efectiva la cláusula penal pecuniaria “son actos que , de conformidad con los antecedentes administrativos previos a su generación, están sustentados en hechos de incumplimiento reiterados del contratista” (fl. 1.673 cdno. ppal.).

b) No se transgredió el derecho del debido proces o del contratista durante la

antecedentes administrativos previos a su generación, están sustentados en hechos de incumplimiento reiterados del contratista” (fl. 1.673 cdno. ppal.).

b) No se transgredió el derecho del debido proces o del contratista durante la liquidación del contrato porque fue citado en dos oportunidades con antelación a que se expidiera el acto administrativo.

c) Las obras ejecutadas por fuera del plazo contractual no podían incluirse en el cruce de cuentas porque carecen de soporte y ni siquiera fueron recibidas por la entidad, otro contratista fue quien terminó las obras después de finalizado el contrato.

d) La utilidad esperada por la ejecución de todo el contrato carece de sustento ya que no fue pedida en la demanda ni es consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados.

1. La parte demandante cuestionó los ordinales segundo –relacionado con las excepciones probadas– y sexto –liquidación judicial del contrato – de la sentencia de primera instancia con base en estas otras razones:

a) Las obras alcanzaron el 50,48% después de vencido el plazo del contrato y el valor estas actividades no podía excluirse del cruce de cuentas porque el contrato respaldaba su ejecución , en consecuencia, no podía negarse el pago de los $296.379.879,14 por el supuesto enriquecimiento sin causa –la causa era el contrato– “otra cosa es que tales obras no hayan tenido la vigilancia ni hayan sido recibidas por la entidad” (fl. 1.691 cdno. ppal.), además, la entidad no contestó las peticiones del contratista para ampliar el plazo por lo cual se configuró el silencio administrativo positivo, lo cual la obligaba a asumir el valor de lo ejecutado por fuera

peticiones del contratista para ampliar el plazo por lo cual se configuró el silencio administrativo positivo, lo cual la obligaba a asumir el valor de lo ejecutado por fuera del plazo.

b) La entidad descontó el valor total de la estampilla prodesarrollo al anticipo a pesar de que el contrato no se ejecutó en su totalidad con lo cual desconoció la Ordenanza número 21 de 2004 de la Asamblea Departamental de Córdoba, además, frente al impuesto del fondo de seguridad debió considerarse que “el valor del anticipo sin11

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amortizar no sería la suma de $1.145.498.035, sino $1.088.223.133, una vez descontado el 5% del impuesto del fondo de seguridad” (fl. 1.700 cdno. ppal.).

c) No se configuró la excepción de contrato no cumplido, en efecto, “ como bien lo señaló el tribunal de primera instancia, dichos incumplimiento s fueron provocados por la misma administración, pues el incumplimiento del contratante era determinante el cual conllevó a la declaratoria de nulidad de los actos acusados.

Veamos: [sigue transcripción del fallo de primer grado]. Así pues, por los anteriores argumentos, no podría declarar de oficio la excepción de contrato no cumplido porque ese mismo argumento del tribunal fue el que llevó a la invalidez de la declaratoria de incumplimiento” (fl. 1.701 cdno. ppal.).

d) Los valores reconocidos a favor