CE - 230012333000201400204011SENTENCIA20220424200909

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022)

Radicado : 230012333000201400204 01

Número interno : 1609-2017

Demandante : Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado : Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011

Tema : Insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción, no se trata de un cargo con fuero de estabilidad, ni desconoció la ley de garantías electorales.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de diciembre de 201 6 dictada por el Tribu nal Administrativo de Córdoba que no accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

En ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Luis Quinto Burgos Álvarez , por conducto de apoderad o judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas:

1.1 Pretensiones

Que se declare la nulidad de la Resolución 06069 del 02 de diciembre de 2013 por la cual se declaró insubsistente al señor Luis Quinto Burgos Álvarez y a

condenas:

1.1 Pretensiones

Que se declare la nulidad de la Resolución 06069 del 02 de diciembre de 2013 por la cual se declaró insubsistente al señor Luis Quinto Burgos Álvarez y a su vez se declare la nulidad de la Resolución 00016 del 03 de enero de 2014,Número interno: 1609-2017

Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez

Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS

2 por la cual se rechaza el recurso de reposición interpuesto contra la resolución antes mencionada; expedidas por el señor Leónidas Narváez Morales, representante legal de la entidad demandada.

Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada a : i) reintegrar al actor en el cargo de director territorial Código 0042 grado 14, asignado a la Dirección Territorial Córdoba o a otro de igual o superior jerarquía ; ii) al total restablecimiento económico de sus salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo comprendido desde cuando fue retirado del mencionado cargo, hasta cuando se produzca efectivamente el reintegro al mismo; iii) q ue, se dispon ga que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios prestados por el demandante, desde cuando fue desvinculado hasta cuando sea efectivamente reintegrado al cargo que venía ejerciendo ; iv) que la condena respectiva sea actualizada aplicando los ajustes de valor (Indexación) desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso y reconocer los intereses moratorios desde la

respectiva sea actualizada aplicando los ajustes de valor (Indexación) desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso y reconocer los intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta cuando se haga efectivo el pago total y v) que se dé cumplimiento a la sentencia, en los términos del artículo 192 al 195 del

C.P.A.C.A.1.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes:

Narra que mediante concurso p úblico de merito cracia Nº INV/2011 -004, se convocó a las personas interesadas en la conformación de la terna para la designación de director territorial código 0042 grado 14 de la Dirección Territorial de Córdoba del Instituto Nacional de Vías.

1 Folio 28 del cuaderno principalNúmero interno: 1609-2017

Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez

Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS

3 Afirma que, una vez efectuado el correspondiente concurso de méritos por el Departamento Administrativo de la Función Pública, se conformó la terna con las personas que aprobaron todas las pruebas.

Menciona que m ediante oficio 0928 del 08 de noviembre de 2011, el Gobernador del Departamento de Córdoba, informó de la selección del señor Luis Quinto Burgos Álvarez, para que sea designado como director territorial Código 0042 Grado 14, Dirección Territorial de Córdoba, del Instituto Nacional de Vías.

Explica que a través de la Resolución No 06069 del 02 de diciembre de 2013, sin ninguna motivación, se declaró insubsistente el nombramiento efectuado

de Vías.

Explica que a través de la Resolución No 06069 del 02 de diciembre de 2013, sin ninguna motivación, se declaró insubsistente el nombramiento efectuado al señor Luis Quinto Burgos Álvarez, como Director Territorial de Córdoba del Instituto Nacional de Vías.

Argumenta que el demandante presentó ante el IN STITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIAS, recurso de reposición contra la Resolución Nº 06069 del 02 de diciembre de 2013 y este mediante Resolución Nº 00016 de fecha 03 de enero de 2014, fue rechazado2.

1.2 Normas violadas y concepto de violación

Como normas violadas cita el demandante las siguientes:

De la Constitución Política, los artículos 2º, 6º, 13, 25, 29, 83, 125 y 209. De la ley 996 de 2005, el artículo 32, y el inciso 4º, del parágrafo del artículo 38. Del decreto Ley 2400 de 1968, el artículo 26 inciso 1º Decreto 1972 de 2002 artículo 1º, 2º, 3º y 4º.

2 Folio 27 del cuaderno principal.Número interno: 1609-2017

Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez

Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS

4 Indica el accionante que las citadas normas prohíben de manera expresa cualquier modificación de la nóm ina estatal, en la rama ejecutiva del poder público, durante los 4 meses anteriores a las elecciones presidenciales o cualquier otra elección, es decir, en el caso que nos ocupa, entre el 9 de

cualquier modificación de la nóm ina estatal, en la rama ejecutiva del poder público, durante los 4 meses anteriores a las elecciones presidenciales o cualquier otra elección, es decir, en el caso que nos ocupa, entre el 9 de noviembre de 2013 y el 9 de marzo de 2014, cuando se realizaron las elecciones para elegir los congresistas. Este hecho es de notoriedad pública y tal naturaleza lo exonera de probarlo.

Alega que qu ien expidió el acto administrativo demandado se apartó del interés general, y de las final idades de la administración pública, pues su despido nada tuvo que ver con la mejora del servicio, entonces la insubsistencia se originó con desviación de poder.

Arguye el accionante que hubo un desconocimiento de la constitución y la ley, por cuanto el gerente se extralimitó en el ejercicio de sus funciones; por lo que no podía modificar la nómina de la entidad pública demandada y en efecto no podía declarar la insubsistencia de nombramiento de ningún empleado de la rama ejecutiva, en el período previo al debate comicial para la Presidencia de la República, aplicable igualmente para cualquier otra elección, como lo fue las elecciones de congresistas.

Argumenta que, la declaración de insubsistencia que recayó en contra del demandante no puede entonces tene r motivaciones distintas de las circunstancias políticas circunstanciales que rodearon el momento. Asimismo, menciona que el Consejo de Estado, en repetidas oportunidades, ha sostenido que la desvinculación en casos semejantes encaja perfectamente en el co ncepto de desvío de poder, circunstancia que conduce necesariamente a la nulidad de los actos demandados.

sostenido que la desvinculación en casos semejantes encaja perfectamente en el co ncepto de desvío de poder, circunstancia que conduce necesariamente a la nulidad de los actos demandados.

Agrega, que habiéndose aclarado, por parte de la Procuraduría General de la Nación y el Consejo de Estado, que la prohibición consagrada en el inciso final del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, aplica para los cargos deNúmero interno: 1609-2017

Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez

Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS

5 elección popular, y que entre ellos se cuenta la elección de Senadores de la República y de Representantes a la Cámara, no hay duda que los Gerentes o representantes lega les de las entidades del orden Nacional, con función nominadora de gerentes regionales, en los cuales interviene el Gobernador, escogidos mediante concurso, están llamados a respetar la prohibición de no modificar la nómina de su respectiva entidad, dentro de los cuatro meses anteriores a la elección del Presidente de la República, del Vicepresidente y de los Congresistas, o cualquier otra elección popular , restricción que al ser desconocida en el acto demandado conduce a la invalidación de la respectiva actuación administrativa por configurarse la causal de nulidad de infracción de normas superiores contenida en el artículo 137 del C.P.A.C.A.

Manifiesta que existe violación del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, así como los derechos fundamentales al principio de legalidad, a la presunción de inocencia y al principio de la Buena

Manifiesta que existe violación del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, así como los derechos fundamentales al principio de legalidad, a la presunción de inocencia y al principio de la Buena fe, al ser retirado de la administración, motivado por la comisión de presuntas irregularidades en el ejercicio de la direcció n seccional de INVIAS, sin antes haber sido escuchado y sin previo juicio en el cual se le dieran las garantías para el ejercicio de su defensa. El acto de insubsistencia, además, se constituye en una verdadera sanción disciplinaria, sin garantía del derecho de defensa y contradicción, el derecho de audiencia.3

2. La contestación de la demanda

2.1. Instituto Nacional de Vías - INVIAS

El INVIAS , a través de a poderado, contestó la demanda y se pronunció respecto de los hechos de esta.

3 Folios 28 al 42 del cuaderno principalNúmero interno: 1609-2017

Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez

Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS

6 Explica que se opone a todas y cada una de las pretensiones deprecadas por el demandante, por considerar que no existe fundamento de hecho ni de derecho que las sustenten.

Argumenta que, la ley 909 de 2004 establece que los cargos de director territorial son de libre nombramiento y remoción, y pertenecen al nivel directivo en el sector descentralizado de la rama ejecutiva; y a su vez la Resolución No. 3104 del 2004 expedida por la entidad demandada, que estableció el manual de funciones y requisitos de los cargos de la Planta Global del INVIAS, en ella

en el sector descentralizado de la rama ejecutiva; y a su vez la Resolución No. 3104 del 2004 expedida por la entidad demandada, que estableció el manual de funciones y requisitos de los cargos de la Planta Global del INVIAS, en ella se dijo que el cargo de Director Territorial es del nivel Directivo, por lo tanto, es de libre nombramiento y remoción del Director General del Instituto.

Después de trascribir apartes del artículo 38 de la Ley 996 del 2005, expresa que lo que pretende el apoderado del demandante es que se aplique la restricción en término de seis (6) meses consagrado en el artículo 90 de la misma ley, prevista al Presidente de la República que estando en ejercicio aspire a la reelección inmediata y al Vicepresidente de la República que aspire a la elección presidencial, para todas las elecciones, cuando su término para los demás órganos o entid ades del Estado, tanto del nivel Nacional como Territorial, se les aplica el término de cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la elección presidencial para los efectos de las restricciones y limitaciones establecidas en los artículos 32, 33 y 38 parágrafo de la ley 996 de 2005.

Añade que el Instituto Nacional de Vías INVIAS, es un establecimiento Público del orden nacional, creado mediante Decreto 2171 del año 1992 y reestructurado por Decreto No. 2618 del 20 de noviembre de 2013, por lo que el término de restricción para no desvincular de su planta de empleo, a ningún servidor público, se le aplica el término de cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la elección presidencial para los efectos de las restricciones y

el término de restricción para no desvincular de su planta de empleo, a ningún servidor público, se le aplica el término de cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la elección presidencial para los efectos de las restricciones y limitaciones establecidas en los ar tículos 32, 33 y 38 parágrafo de la ley 996 de 2005.Número interno: 1609-2017

Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez

Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS

7 Menciona que la declaración de insubsistencia del demandante, Luis Quinto Burgos Álvarez, se profirió mediante Resolución No. 06069 del 02 de diciembre del año 2013; la elección presidencial fue el día 25 de mayo del año 2014, queriendo esto decir que los cuatro meses de restricciones comenzarán a contarse del 25 enero del año 2014; por lo que el acto administrativo que declaró la insubsistencia del actor fue expedido antes del término, que prohibía su expedición.

Expone que la desviación de poder se funda en el hecho de que la autoridad con la competencia suficiente para dictar un acto lo ejecuta orientándolo hacia un fin distinto, con motivos ocultos o circunstancias de hecho que provocan una decisión administrativa desviada de sus objetivos, en cuyo caso el cargo puede consistir en abuso o desviación de las atribuciones propias del funcionario que lo profiere, demostrándose fehacientemente lo acontecido . Que como quiera que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, donde el elemento fundamental es la existencia de la confianza, la desmejora del servicio no puede presumirse, sino que debe probarse con la confrontación

Que como quiera que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, donde el elemento fundamental es la existencia de la confianza, la desmejora del servicio no puede presumirse, sino que debe probarse con la confrontación de las dos gestiones en igualdad de circunstancias, situación no probada por el demandante.

Finalmente, sobre la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como es el caso del actor, sostiene que es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado4.

3. La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la sentencia del 15 de diciembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

4 Folios 59 al 99 del cuaderno principal.Número interno: 1609-2017

Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez

Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS

8

Frente a la naturaleza del cargo ocupado por el demandante, aclara que en la demanda se afirma que el actor fue elegido por una terna previo concurso. La Ley 909 de 2004, en artículo 5, dispone que los empleos de los organismos y entidades regulados por la misma son de carrera administrativa, a excepción de "1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los

Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices . Y en la administración descentralizada del nivel nacional: Presidente… Director o Gerente Territorial”.

Agrega que e l Instituto Nacional de Vías -INVIASes un establecimiento público del orden nacional creado por el Decreto 2171 de 1992, por el cual se reestructura el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte y se suprimen, fusionan y rees tructuran entidades de la rama ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio de Transporte. La estructura de dicho establecimiento se encuentra en el Decreto 2056 de 2003, el cual señala en su artículo 7 que el Director General tenía la facultad, entre otras, de " 7.13 Nombrar, dar posesión, remover, promover e incorporar, de acuerdo con las disposiciones legales Pertinentes, al persona l de la entidad; dirigir la actividad de admin istración de Personal, dictar los actos correspondientes y establecer las políticas generales en la materia"; función que quedó establecida en los mismos términos en la Resolución Nº 3104 de 2004, mediante la cual "se ajusta el manual específico de funcion es y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal del INVIAS".Número interno: 1609-2017

Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez

2004, mediante la cual "se ajusta el manual específico de funcion es y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal del INVIAS".Número interno: 1609-2017

Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez

Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS

9 Añade que en el Decreto 1972 de 2002, se reguló lo atinente a la "designación de los Directores o Gerentes Regionales o Secciónales o quienes hagan sus veces, en los Est ablecimientos Públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional", señalando que la escogencia o designación del cargo de director territorial del INVIAS se hará de terna enviada por el representante legal del establecimiento público respectivo, la cual debe rá estar integrada por personas que cumplan con los requisitos exigidos en el Manual de Funciones y Requisitos de la Entidad y sean escogidos mediante un proceso de selección público abierto, que tendrá en cuenta criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia (arts. 1º y 2º).

Advierte que dicho proceso de selección no implica el cambio de la naturaleza jurídica de los empleos a proveer y tampoco limita la facultad discrecional del nominador (artículo 3) y el nombramiento y remoción del director o Gerente Regional o Seccional se efectuará por el representante legal del respectivo establecimiento público y en caso de vacancia temporal del empleo, este será provisto por aquel mediante la figura del encargo.

Concluye que como ha quedado demostrado que el cargo desempeñado por el demandante es de libre remoción, el acto administrati vo contentivo de la

provisto por aquel mediante la figura del encargo.

Concluye que como ha quedado demostrado que el cargo desempeñado por el demandante es de libre remoción, el acto administrati vo contentivo de la declaratoria de insubsistencia objeto de contro versia no requiere de motivación alguna a pesar de haber sido expedido en vigencia de la Ley 909 de 2004, pues tal exigencia no se predica en esta naturaleza del empleo público.

Anota que quien se desempeña en un empleo de libre remoción puede ser declarado insubsistente por el nominador de manera discrecional, sin que exista obligación de sentar motivación alguna en el acto administrativo que así lo disponga, pues se entiende que ese ejercicio de la potestad de retiro del servicio tiene sustento en el mejoramiento del servicio, que goza de presunción legal, correspondiéndole al actor desvirtuarla.Número interno: 1609-2017

Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez

Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS

10

En cuanto al cargo de d esviación de poder y desconocimiento de la ley, lo hace consistir el demandante , en síntesis, en que los actos demandados violan de manera directa el artículo 32 y el inciso 4 del parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2005, conocida como ley de garantías electorales, debido a que esas normas prohíben de manera expresa cualquier modificación a la nómina estatal en la rama ejecuti va del poder público durante los 4 meses anteriores a las elecciones presidenciales o cualquier otra elección, concluye la sala, según lo expuesto y explicado en la jurisprudencia mencionada que el

nómina estatal en la rama ejecuti va del poder público durante los 4 meses anteriores a las elecciones presidenciales o cualquier otra elección, concluye la sala, según lo expuesto y explicado en la jurisprudencia mencionada que el cargo ocupado por el actor era un cargo de libre nombramie nto y remoción, además, la entidad a la cual estaba vinculado, Instituto Nacional de Vías INVIAS, es una entidad descentralizada del orden nacional , que pertenece a la rama ejecutiva del poder público; conforme a la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional (sentencia C295/1995) y los criterios adoptados por el Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil, se debe tener en cuenta cual es la autoridad nominadora, para establecer a que autoridad se aplica la prohibición. Y se encuentra que qui en ejerce dicha facultad es el representante legal de INVIAS, entidad nacional, y aun cuando el Gobernador interviene en el proceso de selección, éste no ejerce la facultad nominadora, el Gobernador no nombra, solo escoge de una terna postulada por el Director General de la entidad nacional.

Expresa, que por tratarse de normas que consagran prohibiciones en cuanto al ejercicio de competencias regladas, no puede acudirse a interpretaciones extensivas o finalísticas, como lo plantea la parte actora, pues tal es criterios hermenéuticos no son atendibles, ya que las normas prohibitivas son de interpretación restrictiva.

Considera que como las elecciones presidenciales se efectuaron el día 25 de mayo de 2014, por lo que la restricción para modificar la nómina por parte del representante legal del INVIAS operó desde el día 25 de enero de 2014, y al

Considera que como las elecciones presidenciales se efectuaron el día 25 de mayo de 2014, por lo que la restricción para modificar la nómina por parte del representante legal del INVIAS operó desde el día 25 de enero de 2014, y al haberse declarado la insubsistencia del actor el día 02 de diciembre de 2013,Número interno: 1609-2017

Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez

Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS

11 existía plena habilitación legal para hacerlo en relación con el cargo que se examina, y por lo cual no prospera.

Finalmente, expresa que, si bien es cierto que en la demanda se invoca la sentencia de 18 de octubre de 2007, radicado No. 73001233100020060042002 (00420). C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia, considera que la misma no es aplicable al caso concreto, pues en dicho proceso se revis ó la nulidad de un acto de n ombramiento hecho por el Gobernador del Tolima a una empleada de carácter departamental; lo que no acontece en el caso bajo estudio, en el cual el demandante ocupaba un cargo de carácter nacional y la autoridad nominadora es de ese mismo rango.

Frente al cargo de v iolación al debido proceso, así como los derechos fundamentales al principio de legalidad, a la presunción de inocencia y al principio de la Buena fe, al ser retirado de la administración, motivado por la comisión de presuntas irregularidades en el ejercicio de la dirección seccional de INVIAS, sin antes haber sido escuchado y sin previo juicio en el cual se le dieran las garantías para el ejercicio de su defensa , expresó que, el Consejo

comisión de presuntas irregularidades en el ejercicio de la dirección seccional de INVIAS, sin antes haber sido escuchado y sin previo juicio en el cual se le dieran las garantías para el ejercicio de su defensa , expresó que, el Consejo de Estado ha precisado que la facultad discrecional es independiente de la acción disciplinaria, por lo cual se pueden adelantar en fo rma autónoma, inclusive, el artículo 72 de la Ley 734 de 2002, permite investigar y sancionar disciplinariamente a quien esté retirado del servicio por las faltas cometidas en ejercicio de sus funciones.

Argumenta que, no puede establecerse como regla que cuando se advierta la posible comisión de una falta disciplinaria se deba adelantar primero el respectivo proceso y no disponer el retiro en forma discrecional, pues se trataría de una restricción carente de respaldo normativo.

En este orden de ideas, arguye que no era necesario esperar los resultados de un proceso disciplinario para declarar insubsistente el nombramiento del demandante, pues su ejercicio no significa la imposición de una sanción, niNúmero interno: 1609-2017

Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez

Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS

12 implicaba el adelantamiento de un procedimiento en ta l sentido. Resalta que la facultad discrecional que la ley confiere al nominador no encuentra limitación alguna en la Ley 734 de 2002, precisamente, porque persiguen finalidades distintas.

Señala que una interpretación contraria llevaría a establecer unan especie de fuero de estabilidad a empleados de libre nombramiento y remoción, a los cuales se le iniciara una investigación disciplinaria, a pesar de haber perdido

finalidades distintas.

Señala que una interpretación contraria llevaría a establecer unan especie de fuero de estabilidad a empleados de libre nombramiento y remoción, a los cuales se le iniciara una investigación disciplinaria, a pesar de haber perdido la confianza por parte del nominador, lo que no tiene fundamento legal5.

4. El recurso de apelación

Sustenta la parte actora el recurso incoado en que, la forma de integración de las ternas se hace a través de un proceso de selección público abierto, en virtud del cual se evalúan los méritos y capacidades de los aspirantes a desempeñar tales cargos con el fin de buscar la eficiencia de la administración pública.

Argumenta que el nombramiento del demandante se efectúo mediante un proceso de selección público abierto de mérito, es decir, quien materialmente nombra es el gobernador, de una preselección de tres, cuyo nombramiento se formaliza mediante un acto administrativo que suscribe el director Nacional del ente descentralizado.

Insiste que d icho proceso de selección tuvo en cuenta criterios de mérito, capacidad y experiencia para e l desempeño del empleo y comprendió la aplicación de varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el desempeño del empleo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia.

5 Folios 626 al 636 del cuaderno principal.Número interno: 1609-2017

Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez

Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS

13 En conclusión, la selección del demandante para el cargo de director regional

Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez

Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS

13 En conclusión, la selección del demandante para el cargo de director regional de INVIAS, lo fue por parte del señor Gobernador y precisamente, a estos servidores, les está prohibido ejercer la facultad nominadora dentro de los cuatro meses anteriores a cualquier proceso de elección popular.

Afirma que l o anterior es tan cierto, que, sin la intervención del señor gobernador, no se hubiese designado legalmente al demandante, el gobernador es nada más y nada menos, quien escoge la persona.

Arguye que, en el nombramiento del demandante, interviene el gobernador y según la Corte Constitucional, la prohibición cobija a los cargos, cuya nominación hace el gobernador. Asimismo, argumenta que, en la sentencia de la mencionada Corte, dice que está prohibido hacer nombramientos donde participe el gobernador y en el caso que compete este participó.

Finalmente r eitera los argumentos expuestos en la demanda respecto del desconocimiento del artículo 125 de la Constitución Nacional, y del artículo 26 de la Ley 2400 de 1968, porque el nominador no ha explicado ninguna razón o motivo para la expedición del acto demandado6.

5. Alegatos de conclusión

Mediante auto del 2 de agosto de 201 7, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto7.

5.1 Parte demandante.

6 Folios 639 al 655 del cuaderno principal. 7 Folio 683 del cuaderno principal.Número interno: 1609-2017

para que rindiera el concepto7.

5.1 Parte demandante.

6 Folios 639 al 655 del cuaderno principal. 7 Folio 683 del cuaderno principal.Número interno: 1609-2017

Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez

Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS

14 El apoderado del actor presentó alegatos de conclusión, reiterando lo manifestado en el recurso de apelación interpuesto8.

5.2 Parte demandada

No presentó alegatos de conclusión según constancia secretarial de fecha octubre 24 de 2017.9

5.3 Ministerio Público

El representante del Ministerio Público no rindió concepto, según constancia secretarial de fecha octubre 24 de 201710.

II.CONSIDERACIONES

1. Competencia

El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelac iones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Problema jurídico

De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación elevado por el demandante, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si se debe revocar la sentencia de primera instancia al incurrirse en infracción de l a ley, por declararse insubsistente el nombramiento efectuado como emplead o público en un cargo de libre

8 Folios 689 al 701 del cuaderno principal