CE - 230012333000201600327011SENTENCIA20220614144307

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 23001 -23 -33 -000 -2016 -00327 -01 (3044 -2019 )

Demandante: DEIDYS ESTHER DÍAZ ESPITIA

Demandado: E.S.E. CENTRO DE SALUD DE COTORRA,

CÓRDOBA

Tema: Relación laboral encubierta y/o subyacente – Prueba de la continuada subordinación y dependencia . Ley 1437 de 2011 .

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

1. La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide los recurso s de apelación impetrado s por ambas partes , en contra de la providencia del 13 de julio de 2018 , proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba , por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 Pretensiones 1

2. Deidys Esther Díaz Espitia , por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

II. ANTECEDENTES

2.1 Pretensiones 1

2. Deidys Esther Díaz Espitia , por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 226 de 18 de diciembre de 2015 suscrit a por el gerente de la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra, Córdoba , por medio del cual se dio respuesta negativa a la petición realizada el 27 de noviembre de 2015 , en la que se exigió reconocer la existencia de una relación laboral entre la demandante y dicha entidad en el lapso comprendido entre el 4 de julio de 2010 y el 30 de junio de 2015.

3. A título de restablecimiento del derecho , solicitó que se ordene el

1 Folio s 4 y 5 del cuaderno 1 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2015 -00399 -01 (2205 -2019)

Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 pa go de los salarios y prestaciones sociales que le correspondían como empleada pública, concretamente lo siguiente: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, bonificación por serv icios prestados, prima de

2 pa go de los salarios y prestaciones sociales que le correspondían como empleada pública, concretamente lo siguiente: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, bonificación por serv icios prestados, prima de navidad, dotaciones, aportes al sistema de seguridad social , liquidados de conformidad con el último salario promedio devengado, además de las sanciones e indemnizaciones moratorias a que haya lugar, entre ellas la que corresponde por despido injusto; que se ordene la indexación de todas las sumas objeto de condena de acuerdo con el I.P.C; que se cumpla con la condena en los términos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

2.2. Hechos relevantes

4. El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que

se resumen a continuación 2:

2.2.1. Deidys Esther Díaz Espitia prestó sus servicios a la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra, Córdoba , a través de contratos de prestación de servicios entre el 4 de julio de 2010 y el 30 de junio de 2015 , para ejercer labores de bacterióloga .

2.2.2. La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los servidores de planta , y por ellas recibía los honorarios pactados.

2.2.3. En algunos de los lapsos se encubrió la relación a través de la tercerización laboral, ya que se acudió a empresas de servicios temporales con el fin de desconocer la

recibía los honorarios pactados.

2.2.3. En algunos de los lapsos se encubrió la relación a través de la tercerización laboral, ya que se acudió a empresas de servicios temporales con el fin de desconocer la responsabilidad de la entidad beneficiaria del servicio.

2.2.4. Por medio de derecho de petición de 27 de noviembre de 2015 solicitó el reconocimiento de una relación laboral .

2.2.5. A través la Resolución 226 de 18 de diciembre de 2015 suscrit a por el gerente de la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra, Córdoba la demandada negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral .

2.3. Normas violadas y concepto de violación.

5. Como disposiciones violadas citó las siguientes:

2 Folios 5 a 8 del cuaderno 1 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2015 -00399 -01 (2205 -2019)

Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 - Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 48, 53, 123, 125, 209, y 277 - Ley 4 de 1990: artículo 8. - Decreto 1250 de 1970: artículos 5 y 71.

53, 123, 125, 209, y 277 - Ley 4 de 1990: artículo 8. - Decreto 1250 de 1970: artículos 5 y 71. - Decreto 2400 de 1968: artículo 26 inciso 2, 40, 46 y 61 . - Decreto 1950 de 1973: artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242. - Ley 790 de 2002. - Decreto 1333 de 1986.

6. El señor apoderad o de la parte demandante indicó que entre la señora Díaz Espitia y la demandada se presentó una relación encubierta a través de contratos de prestación de servicios puesto que el vínculo fue permanente, dependiente y subordinado y que se entabló p ara desarrollar una actividad misional de la E.S.E.

7. Al respecto, puso de presente que en la sentencia C – 614 de 2009 la Corte Constitucional señaló que cuando se trate de funciones permanentes se debe recurrir a los empleos de planta.

8. En ese orden de ideas, considera se debe acceder a las pretensiones y computar el tiempo laborado para efectos pensionales .

9. Por último, señaló que no se debe declarar la prescripción por el carácter constitutivo de la sentencia.

2.4. Contestación de la de manda

10 . La E.S.E. Centro de Salud de Cotorra, Córdoba , contestó 3 la demanda y se opuso a las pretensiones , pues a su juicio no se reunieron los requisitos para la declaración de existencia de una relación laboral .

11. Al respecto, manifestó que a partir de los contratos y las

demanda y se opuso a las pretensiones , pues a su juicio no se reunieron los requisitos para la declaración de existencia de una relación laboral .

11. Al respecto, manifestó que a partir de los contratos y las certificaciones respecto de la cantidad de servidores en planta, no es posible llegar a la conclusión de que se presentó una relación laboral encubierta puesto que para ello se requiere de pruebas adicionales.

12. Por otra parte, propuso la excepci ón de « caducidad »

2.5. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial

13. Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 11 de agosto de 2017 , el Tribunal Administrativo de Córdoba despachó

3 Folios 258 a 261 del cuaderno 2Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2015 -00399 -01 (2205 -2019)

Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 desfavorablemente la excepción de caducidad, pues el acto administrativo se notificó el 23 de diciembre de 2015; el 21 de abril de 2016 se presentó la solicitud de conciliación ; el 7 de julio se expidió la constancia de fallida y ese mismo día se radicó la demanda, por lo que no se superó el término previsto en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

14. A continuación , señaló que el litigio se contrae a :

demanda, por lo que no se superó el término previsto en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

14. A continuación , señaló que el litigio se contrae a :

«Determinar si es nulo o no el acto administrativo n.º 226 de 18 de diciembre de 2016, que negó la existencia de una relación laboral entre la señora Deidys Esther Díaz Espitia con la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra por c ontratos de prestación de servicios desde el 4 de julio de 2010 hasta el 30 de junio de 2015, en el c argo de bacterióloga »4.

2.6. La sentencia apelada

15. El Tribunal Administrativo de Córdoba 5, por medio de la sentencia proferida el 13 de julio de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes

argumentos:

16. Para comenzar, se refirió a los elementos de la relación laboral y señaló que a la parte demandante le corresponde demostrar la existencia de una continuada subordinación.

17. A continuación, hizo referencia a los contratos de prestación de servicios que reposan en el e xpediente celebrados entre la señora

Díaz Espitia y las siguientes entidades:

• Contrato celebrado con la Fundación para la Convivencia Social, la Salud, el trabajo y la educación de Colombia “FUNCOSTEC” , para desempeñar oficios de bacterióloga del 2 de enero de 2009 al 31 de mayo de 2009. - Contrato celebrado con la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra para prestar servicios profesionales como

“FUNCOSTEC” , para desempeñar oficios de bacterióloga del 2 de enero de 2009 al 31 de mayo de 2009. - Contrato celebrado con la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra para prestar servicios profesionales como bacterióloga desde el 1 de julio hasta el 31 de agosto de 2011. - Contrato celebrado con la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra para prestar servicios profesionales como bacterióloga desde el 1 de septiembre hasta el 31 de octubre de 2011. - Contrato celebrado con la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra para prestar servicios profesionales como

4 Folio 340 del cuaderno 2 del expediente 5 Folios 403 a 415 vto. del cuaderno 2 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2015 -00399 -01 (2205 -2019)

Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 bacterióloga desde el 1 de noviembr e hasta el 31 de noviembre de 2011. - Contrato celebrado con la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra para prestar servicios profesionales como bacterióloga desde el 1 de diciembre hasta el 31 de diciembre de 2011. - Contrato celebrado con la E.S.E. Centro de Salu d de Cotorra para prestar servicios profesionales como bacterióloga desde el 2 de enero hasta el 31 de marzo de 2011.

diciembre de 2011. - Contrato celebrado con la E.S.E. Centro de Salu d de Cotorra para prestar servicios profesionales como bacterióloga desde el 2 de enero hasta el 31 de marzo de 2011. - Contrato celebrado con la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra para prestar servicios profesionales como bacterióloga desde el 2 de abril has ta el 31 de mayo de 2012. - Contrato celebrado con la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra para prestar servicios profesionales como bacterióloga desde el 1 de junio hasta el 31 de julio de 2012. - Contrato celebrado con la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra para prestar servicios profesionales como bacterióloga desde el 1 de agosto hasta el 31 de octubre de 2012. - Contrato celebrado con la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra para prestar servicios profesionales como bacterióloga desde el 1 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2012. - Contrato celebrado con SINTRACORP para prestar servicios profesionales como bacterióloga el 1 de enero de 2013 .

18. Adicionalmente, sostuvo que en el expediente se encuentran certificaciones expedidas por la Fundación Cultura Empresarial EMPRESAR en las que se señala que la demandante laboró en dicha empresa desde el 1 de junio de 2009 hasta el 30 de junio de 2011 , pero que ello no demuestra el vínculo en ese lapso con la demandada, pues en e stas la información es imprecisa e insuficiente.

19. A partir de lo anterior , señaló que con las pruebas aportadas se demostró la prestación personal del servicio y la retribución.

demandada, pues en e stas la información es imprecisa e insuficiente.

19. A partir de lo anterior , señaló que con las pruebas aportadas se demostró la prestación personal del servicio y la retribución.

20. En este punto se refirió al elemento de la continuada subordinación, y afirmó que en los testimonios de Sandra Ramos Marimón y Miladys Villera Coronado quedó demostrado que la señora Díaz Espitia carecía de autonomía e independencia puesto que debía cumplir con un horario y solicitar los permisos al gerente de la entidad , a lo que agre gó que se trataba de actividades misionales.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2015 -00399 -01 (2205 -2019)

Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 21 . En ese orden de ideas declaró la existencia de la relación laboral.

22 . A continuación , analizó de oficio la excepción de prescripción de derechos , y sostuvo que, dado que no existieron interrupciones en el lapso comprendido entre el 1 de julio de 2011 y el 31 de diciembre de 2012 y que la reclamación se presentó el 27 de noviembre de 2015, no se presentó este fenómeno.

23. Así las cosas, señaló qu e la demandante tiene derecho a las prestaciones sociales que le habrían correspondido en los

de 2012 y que la reclamación se presentó el 27 de noviembre de 2015, no se presentó este fenómeno.

23. Así las cosas, señaló qu e la demandante tiene derecho a las prestaciones sociales que le habrían correspondido en los siguientes períodos: 1 de julio a 31 de agosto de 2011; 1 de septiembre a 31 de octubre de 2011; 2 de enero a 31 de marzo de 2012; 2 de abril a 31 de mayo de 2012 ; 1 de junio a 31 de julio de 2012; 1 de agosto a 31 de octubre de 2012; y 1 de noviembre a 31 de diciembre de 2012 , para lo cual se tomaría como base el valor pactado en cada uno de los contratos de prestación de servicios , y que las sumas tendrían que indexarse .

24. Debido a que su remuneración era superior a 2 salarios mínimos, indicó que no había lugar a acceder a la pretensión de condena al pago de la dotación.

25. Además, s ostuvo que hay lugar a realizar los aportes al fondo respectivo, en los porcentajes que le correspondía como empleador a la entidad.

26. Por otra parte, negó la condena a las indemnizaciones puesto que el derecho surge con la sentencia que declara la existencia de la relación laboral .

27. Así mismo, negó los intereses moratorios.

28. Por último, consideró que no hay lugar a la condena en costas porque no se demostró que se hayan causado.

29. Como consecuencia de lo anterior , dispuso:

«PRIMERO: Declárese la nulidad parcial del acto

28. Por último, consideró que no hay lugar a la condena en costas porque no se demostró que se hayan causado.

29. Como consecuencia de lo anterior , dispuso:

«PRIMERO: Declárese la nulidad parcial del acto administrativo demandado contenido en la resolución N° (sic) 226 de fecha de 18 de diciembre de 2015 expedido por la ESE Centro de Salud de Cotorra, por medio del cual decidió no reconocer los derechos pretend idos por la parte actora por cuanto entre ella y la ESE nunca había existido relación laboral alguna.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, Ordénese a la ESE CENTRO DE SALUD DE COTORRA:Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2015 -00399 -01 (2205 -2019)

Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 (i) Pagar a favor de la demandante las prestaciones sociales, derivadas de la relación laboral reconocida en esta sentencia po r los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, del 1º de julio de 2011 al 31 de agosto de 2011, del 1° de septiembre de 2011 al 31 de octubre de 2011, del 1° al 30 de noviembre de 2011, del 1° al 31 de diciembre de

1º de julio de 2011 al 31 de agosto de 2011, del 1° de septiembre de 2011 al 31 de octubre de 2011, del 1° al 30 de noviembre de 2011, del 1° al 31 de diciembre de 2011, del 2 de enero de 2012 al 31 de marzo de 2012, del 2 de abril de 2012 al 31 de mayo de 2012, del 1° de agosto de 2012 al 31 de octubre de 2012 y del 1° de noviembre de 2012 al 31 de diciembre de 2012. (ii) Calcular el ingreso base de cotización (durante (sic) el tiempo comprendido entre el primero (1°) de julio del dos mil once 2011 a treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil doce (2012), salvo sus interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactado s), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como e mpleador —CUOTA PARTE -, conforme las consideraciones hechas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Declárese que el tiempo laborado por la actora, se debe computar para efectos pensionales, para lo cual entidad demandada hará las correspondientes cotizaciones, tal como se indicó en el anterior numeral.

CUARTO: Las sumas resultantes de esta condena se actualizarán de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices

se indicó en el anterior numeral.

CUARTO: Las sumas resultantes de esta condena se actualizarán de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificado s por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspon diente.

QUINTO: Ordénese a la entidad demandada a dar cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192, 194 y 195 del CPACA.

SEXTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2015 -00399 -01 (2205 -2019)

Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8

SÉPTIMO: Absténgase de imponer costas en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído ».

2.7. Los recursos de ap elación.

Bogotá D.C. - Colombia 8

SÉPTIMO: Absténgase de imponer costas en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído ».

2.7. Los recursos de ap elación.

30 . El apoderado de la parte demandante apeló la anterior decisión 6, en lo relacionado con los extremos temporales en los que se reconoció la relación laboral, puesto que, si bien es cierto en la demanda se solicitó se reconociera que esta comenzó el 4 de julio de 2010, también lo es que de los testimonios de Miladys Villera Coronado y Sandra Luz Ramos Marimón, se colige que inició el 4 de julio de 2006 y se extendió hasta el 30 de junio de 2015.

31 . En ese sentido, puso de presente que en el expediente se encuentra n contrato s suscrito s por la demandante con FUNCOSTEC y con SINTRACORP que no fueron tenidos en cuenta en el momento de realizar la valoración probatoria , ni tampoco la s certificaci ones que se encuentran en los folios 61, 66, 70, 71, y 89 expedida s por el representante legal de la Fundación de Cultura Empresarial EMPRESAR en las que da constancia de su vinculación con esta empresa en algunos de los lapsos que no incluidos por el Tribunal Adminis trativo de Córdoba en la condena .

32 . Adicionalmente, señaló que se debió condenar en costas de primera instancia, puesto que se accedió parcialmente a las pretensiones .

33 . Por lo anterior, solicitó modificar los extremos temporales y acceder a la pretensión de condena en costas de primera instancia.

primera instancia, puesto que se accedió parcialmente a las pretensiones .

33 . Por lo anterior, solicitó modificar los extremos temporales y acceder a la pretensión de condena en costas de primera instancia.

34 . La entidad demandada apeló 7 la anterior decisión , puesto que la demandante no logró demostrar los tres elementos de la r elación laboral, y tenía la carga de la prueba. Al respecto, precisó que era a la señora Díaz Espitia a la que le correspondía acreditar que no contaba con autonomía técnica y profesional .

35 . En ese sentido, sostuvo que algunos de los testimonios desconocieron memorandos o llamados de atención por parte de los miembros directivos de la entidad a la señora Díaz Espitia.

2.8. Alegatos de conclusión en la segunda instancia.

36 . Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal y el agente del ministerio público no rindió concepto.

6 Folios 418 a 422 del cuaderno 2 del expediente. 7 Folios 423 a 425 del cuaderno 2 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2015 -00399 -01 (2205 -2019)

Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

37 . De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento

Bogotá D.C. - Colombia 9

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

37 . De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

38 . De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superi or resolverá sin limitaciones , como sucede en el caso concreto.

3.3. Problema jurídico.

39. A partir de lo expuesto por las partes , en el caso concreto se deberá determinar si entre la señora D eidys Esther Díaz Espitia y la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra, Córdoba se presentó una relación laboral entre el 4 de julio de 2010 y el 30 de junio de 2015 .

En caso positivo se deberá analizar cuál es el alcance del restablecimiento del derecho , y si hay lugar a declarar la prescripción y en qué términos.

40 . Para resolver el problema jurídico planteado, se partirá por recordar algunos aspectos relativos al reconocimiento de la relación laboral enmascarada a través de contratos de prestación de servicios.

3. 4. De la relación laboral encubierta y/o subyacente

41 . En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea

laboral enmascarada a través de contratos de prestación de servicios.

3. 4. De la relación laboral encubierta y/o subyacente

41 . En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 10 en la que ha considerado que

8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 «Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los caso s previstos por la ley […]». 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2015 -00399 -01 (2205 -2019)

Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se

Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derec ho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

42 . De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, espec ialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada.

43 . A Contrario sensu , se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

44 . Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997 11, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con

especializados.

44 . Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997 11, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor p úblico, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratista s puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión.

45 . Lo anterior quiere decir que las entidades públicas pueden recurrir a los contratos de prestación de servicios para el desarrollo de actividades misionales, siempre y cuando estas se desarrollen con autonomía e independencia, puesto de lo contrario corresponde declarar la existencia de una relación laboral.

11 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 d e marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2015 -00399 -01 (2205 -2019)

Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 46 . En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de

Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 46 . En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

47 . Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 12.

48 . Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral d el daño. Al efecto, expresó lo siguiente:

«Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso -adminis trativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es

contencioso -adminis trativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecut