CE - 230012333000201600482011SENTENCIA20220816100213

1 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00482-01 (3395-2019) Demandante: Martín Orlando Bolaños Moreno

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001-23-33-000-2016-00482-01 (3395-2019) Demandante: MARTÍN ORLANDO BOLAÑOS MORENO Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL1 Tema: Reliquidación pensión jubilación. Beneficiario régimen de transición del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-142-2022 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 3 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Córdoba que negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Martín Orlando Bolaños Moreno en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones3 1. Declarar la nulidad total de las Resoluciones RDP001187 del 15 de enero y RDP005855 del 20 de febrero, ambas de 2014, a través

138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones3 1. Declarar la nulidad total de las Resoluciones RDP001187 del 15 de enero y RDP005855 del 20 de febrero, ambas de 2014, a través de las cuales la entidad demandada negó una reliquidación pensional a favor del demandante y desató de manera desfavorable un recurso de reposición interpuesto contra dicha decisión, respectivamente. 2. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 00548 del 13 de marzo de 1995 que reconoció una pensión de jubilación al libelista, en cuanto omitió incluir el quinquenio y auxilio de localización devengado por aquel, desde el 1.º de mayo de 1992 y hasta el 30 de abril de 1993. 3. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación reconocida al señor Martín Orlando Bolaños Moreno, para lo cual deberá establecer la base salarial de liquidación en una cuantía del 75 % de los factores salariales devengados en el periodo del 1.º de 1 En adelante UGPP. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 3 Folios 2 a 3.2 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00482-01 (3395-2019) Demandante: Martín Orlando Bolaños Moreno

mayo de 1992 al 30 de abril de 1993, ello con la inclusión del quinquenio y auxilio de localización. 4. Ordenar que el promedio del último año de servicio deberá ser actualizado conforme al IPC vigente al 19 de noviembre de 1994 cuando el libelista alcanzó los 55 años de edad; y como índice inicial, el vigente al 30 de abril de 1993 a partir del cual se demostró el retiro del servicio. 5. Condenar a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia y a efectuar la actualización de las mesadas reliquidadas conforme el artículo 192 del CPACA. Fundamentos fácticos relevantes4 1. El señor Martín Orlando Bolaños Moreno nació el 19 de noviembre de 1939 y laboró al servicio del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria-INCORA desde el 16 de marzo de 1964 hasta el 30 de abril de 1993. 2. A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1.º de abril de 1994), el demandante contaba con más de 40 años de edad y más de 15 años de servicio, por lo que se hizo beneficiario del régimen de transición de que trata su artículo 36. 3. Mediante Resolución 00548 del 13 de marzo de 1995, el subgerente administrativo del INCORA otorgó una pensión de jubilación a favor del libelista, en una suma de $219.048, efectiva a partir del 19 de noviembre de 1994. Para el efecto, se indicó que se tendrían en cuenta los factores salariales percibidos entre el 1.º de mayo de 1992 y el 30 de abril de 1993, a saber: sueldo, prima de mayo, prima de noviembre, prima de vacaciones, bonificación por servicios, bonificación quinquenal y auxilio de alimentación. 4. El señor Bolaños Moreno elevó petición ante el FPS de Ferrocarriles Nacionales de Colombia en la cual instó la

de 1993, a saber: sueldo, prima de mayo, prima de noviembre, prima de vacaciones, bonificación por servicios, bonificación quinquenal y auxilio de alimentación. 4. El señor Bolaños Moreno elevó petición ante el FPS de Ferrocarriles Nacionales de Colombia en la cual instó la reliquidación de su pensión con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados, ello en virtud de la jurisprudencia del Consejo de Estado. 5. La UGPP asumió las funciones de la referida entidad, y en consecuencia, profirió la Resolución RDP001187 del 15 de enero de 2014, por medio de la cual negó la solicitud de reliquidación pensional. 6. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición, el cual fue desatado de manera desfavorable a través de la Resolución RDP005855 del 20 de febrero de 2014. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»5, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, 4 Folios 3 a 4. 5 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).3 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00482-01 (3395-2019) Demandante: Martín Orlando Bolaños Moreno

las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fechas de la audiencia inicial: 10 de abril de 2018 y 26 de abril del mismo año. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] INEPTA DEMANDA: La Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP. plantea la excepción de inepta demanda por falla de los requisitos formales, alegando que no se interpuso recurso de apelación en contra del acto administrativos el cual negó la reliquidación de su pensión de vejez. DECISIÓN: Se percata el Despacho que la parte demandante solicita la nulidad de la Resolución N° 001187 de fecha 15 de enero de 2014, expedida por la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales (f1. 14-15), contra la cual procedían los recursos de reposición y de apelación; en la cual la parte actora interpuso recurso de reposición decidido en la Resolución (fl. 16-18), tal y como se lee a folio 76-78 del expediente; siendo de

antemano la interposición de los recursos obligatorios un requisito de procedibilidad que establece el CPACA en el artículo 161, al señalar que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorio, en este caso, el de apelación, con lo cual no se puede entender agotada la reclamación administrativa por la no interposición del recurso de ley obligatorio, lo que inicialmente podría llevar a una ineptitud sustantiva de la demanda en el proceso de la referencia, sin embargo en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, y el amparo a un sujeto de especial protección por ser el señor Martin Orlando Bolaños Moreno, una persona de la tercera edad, pues a la fecha cuenta con 78 años de edad (fl.9) dado que nació el 11 de noviembre de 1939, y por supuesto en armonía con el derecho prestacional que se reclama, debe dársele una protección especial a la misma […] Así las cosas, se inaplicará el artículo 161 del CPACA y será estudiada la pretensión de nulidad de las Resoluciones RDP 001187 y RDP 005855, junto con las demás peticiones realizadas por la parte actora, si hay lugar a ello. COSA JUZGADA: la parte demandada expone también como excepción previa la cosa juzgada alegando que mediante Resolución Nº 00587 del 09 de junio de 2004, en cumplimiento de una conciliación judicial contenida en el acta de conciliación 01 de abril de 2004, se efectuó una reliquidación a la pensión del interesado, traen colación lo preceptuado

en el artículo 66 de la Ley 446 de 1998 referente a los efectos que producen el acuerdo conciliatorio, el cual hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo, por consiguiente, consideran que no hay lugar a concebir una nueva reliquidación a la pensión de vejez del demandante, a la cual le han hecho los reajustes anuales contemplados en la Ley.4 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00482-01 (3395-2019) Demandante: Martín Orlando Bolaños Moreno

DECISIÓN: se demuestra en el medio magnético incorporado a folio 71 se encuentra Acta de Audiencia Pública Especial de Conciliación, dentro del proceso ordinario laboral la cual se realizó el 1 de abril de 2004, donde se concilió por valor de $15.419.170 sobre la reliquidación de la indexación que es sobre el 50%, dejando en firme el valor de la pensión de jubilación, la parte demandante aceptó la propuesta conciliatoria, pero el despacho desconoce el objeto y la causa de la conciliación por lo que se le requerirá al Jugado Segundo Laboral del Circuito Judicial de Montería, el expediente para poder saber las pretensiones de la cual versaba el proceso, por lo cual se hará uso de la oportunidad probatoria reglada en el artículo 180.6 del C.P.A.C.A. […]». (Folios 90 vuelto a 91 y grabación en cd obrante a folio 93A). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. «[…] El accionado propone la excepción de prescripción trienal de las mesadas pensionales, en tal sentido esta excepción pese a su carácter mixto, en criterio de este Despacho debe analizarse en la sentencia, pues, su comprobación depende de la existencia y reconocimiento del derecho a la reliquidación solicitada. COSA JUZGADA: la parte demandada expone también como excepción previa la cosa juzgada alegando que mediante Resolución Nº 00587 del 09 de junio de 2004, en cumplimiento de una conciliación judicial contenida en el acta de conciliación 01 de abril de 2004, se efectuó una reliquidación a la pensión del

interesado, traen colación lo preceptuado en el artículo 66 de la Ley 446 de 1998 referente a los efectos que producen el acuerdo conciliatorio, el cual hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo, por consiguiente, consideran que no hay lugar a concebir una nueva reliquidación a la pensión de vejez del demandante, a la cual le han hecho los reajustes anuales contemplados en la Ley. DECISIÓN: En audiencia inicial de fecha 10 de abril de 2018 se ordenó requerir al Juzgado Segundo Laboral del Circuito Judicial de Montería el expediente contentivo de la conciliación de la que se predica se configura la cosa juzgada, la cual es necesaria para poder conocer el objeto y la causa sobre las que dicho proceso versaba y contrastarlo con el sub examine, no obstante, dicha prueba no fue aportada. Por lo tanto, en consideración a lo expuesto por el H. Consejo de Estado en Providencia del 2 de noviembre de 2016, dentro del proceso radicado bajo el número 23.001.23.33.000.2014.00067-01, corresponde rechazar la excepción propuesta y continuar la controversia hasta la etapa de sentencia, momento en el cual el funcionario investido de la jurisdicción podrá volver a efectuar el estudio de la existencia o no del fenómeno analizado. […]». (Folios 97 vuelto a 98 y grabación en cd visible a folio 103A). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos:

«[…] El problema jurídico consiste en determinar si hay lugar a declarar la nulidad de los actos acusados y como consecuencia de ello si el actor tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación, incluyendo las sumas devengadas por concepto de quinquenio, y la suma devengada por concepto de auxilio de localización, de igual modo habrá de analizarse cuál es el régimen de transición de que es beneficiario el actor, de igual forma teniendo en cuenta que no existe unificación entre las Altas Cortes frente a la forma de realizar la liquidación de la pensión en cuanto a él régimen (sic) de transición habrá de establecerse si la5 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00482-01 (3395-2019) Demandante: Martín Orlando Bolaños Moreno

misma será liquidada conforme al último año de servicios o conforme al promedio de los últimos 10 años, de igual modo habrá de analizarse si el quinquenio y la suma devengada por concepto de auxilio de localización son factores salariales. […]». (Folios 98 a 99 y grabación en cd que reposa a folio 103A). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA6 El a quo profirió sentencia escrita el 3 de octubre de 2018 en la cual negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, hizo referencia al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para exponer que aquel garantiza la expectativa legítima de quienes se encontraban próximos a cumplir los requisitos previstos en las normas preexistentes respecto a la pensión de vejez. Acto seguido, expuso que la Ley 33 de 1985 contenía el régimen pensional general de los servidores públicos, vigente antes de la promulgación del Sistema General de Pensiones. En este punto, recalcó que el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la mentada norma dispuso que dicho esquema no resultaría aplicable a los trabajadores que al 29 de enero de 1985 hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio; quienes se encontrarían regidos por las disposiciones anteriores respecto a la edad de jubilación. Se remitió a lo preceptuado por la Ley 6ª de 1945 frente al derecho a la pensión de jubilación, la cual exigía al trabajador 50 años de edad

y 20 años de servicio para adquirir el derecho económico. Aclaró que con la expedición del Decreto Ley 3135 de 1968, aumentó el margen del requisito de la edad a 55 años, excepto para quienes al 26 de diciembre de 1968 contaran con 18 años de labor. Efectuó un recuento jurisprudencial respecto a la interpretación que el Consejo de Estado le ha dado a la conformación del IBL de las pensiones de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para señalar que con el proveído unificador del 28 de agosto de 2018 se determinó que únicamente el tiempo de servicios y la edad fueron los aspectos sometidos al tránsito normativo, mientras que los demás elementos seguirían rigiéndose por las disposiciones del Sistema General de Pensiones. En lo que respecta al sub lite indicó que toda vez que el libelista contaba con más de 15 años de servicio al 13 de febrero de 1985, contados a partir del 16 de marzo de 1965, es dable afirmar que se hizo beneficiario del régimen de transición de que trata el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, lo cual significaba la posibilidad de aplicarle el esquema pensional contenido en la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias, únicamente en cuanto al requisito de la edad. De otro lado, manifestó que en lo relativo al tiempo de servicios y la tasa de reemplazo se aplicaría lo previsto en la Ley 33 de 1985; y toda vez que el señor Bolaños Moreno adquirió su estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, el IBL y los factores salariales a tener en cuenta para su cálculo serían 6 Folios 220 a 227.6 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00482-01 (3395-2019)

el IBL y los factores salariales a tener en cuenta para su cálculo serían 6 Folios 220 a 227.6 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00482-01 (3395-2019) Demandante: Martín Orlando Bolaños Moreno

los señalados en la última de las precitadas normas, en concordancia con lo trazado por el Decreto 1158 de 1994. En estos términos, arguyó que no resultaba procedente la inclusión de nuevos factores salariales en el cálculo de su pensión de jubilación, tales como el quinquenio y el auxilio de localización conforme lo instó la parte activa, pues estos conceptos no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Por último, declaró probada las excepciones denominadas «indebida interpretación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», «inexistencia de la obligación» y «buena fe». Asimismo, declaró no probada el medio exceptivo de «prescripción trienal». RECURSO DE APELACIÓN7 La parte demandante apeló la decisión reseñada anteriormente y requirió que esta sea revocada para acceder a las pretensiones de la demanda. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: Indicó que contrario a lo afirmado por el tribunal de primera instancia, la relación laboral del libelista se ejecutó en vigencia del Decreto Ley 3135 de 1968 y culminó después de la promulgación de la Ley 33 de 1985, por lo que adquirió el derecho a una pensión de jubilación el 16 de marzo de 1985, fecha en la cual alcanzó 20 años de servicios. Continuó su razonamiento al exponer que su beneficio pensional debía reliquidarse conforme al régimen vigente al momento de completar el tiempo de servicio o las semanas cotizadas, y no precisamente por encontrarse inmerso dentro del

régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, solicitó que se incluyera el total por concepto de quinquenio, ya que este al momento del cálculo de la prestación se fraccionó en una quinta parte, así como también debía tenerse en cuenta la prima de localización para igual efecto, al tratarse de emolumentos devengados como remuneración del servicio. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante8: reprodujo los argumentos expuestos en el recurso de alzada. La parte demandada y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal, según constancia visible a folio 265 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el 7 Folios 230 a 232. 8 Índices 15 y 16 del historial de actuaciones de SAMAI.7 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00482-01 (3395-2019) Demandante: Martín Orlando Bolaños Moreno

recurso de apelación, el cual en el presente caso únicamente fue formulado por la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Martín Orlando Bolaños Moreno al ser beneficiario del régimen de transición contenido en el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, tiene derecho a la reliquidación de su pensión conforme a todos los factores devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: los beneficiarios del régimen de transición contenido en el parágrafo 2.° del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 únicamente tienen derecho a que se les aplique el requisito de edad contenido en la norma anterior, como se explica a continuación: El régimen de transición pensional consagrado en la Ley 33 de 1985 El artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional de los empleados oficiales, es decir, empleados públicos y trabajadores oficiales, según el cual aquellos que hubiesen prestado 20 años de servicio, continuos o discontinuos y cumpliesen 55 años de edad, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Del anterior régimen, se excluyó a aquellos empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran una excepción previamente determinada por la Ley o, a quienes disfrutaran de un régimen especial en pensiones. Por su parte, el artículo 3.º

de la citada ley, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, indicó que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio». Asimismo, agregó que, en todo caso «[…] las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]». Ahora bien, el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 creó un régimen de transición según el cual: i) quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tuviesen 15 años de servicio al Estado tendrían derecho a la aplicación del requisito de edad que regía en normas anteriores; y ii) quienes tuviesen acreditados 20 años como empleados oficiales y se encontrasen retirados del servicio en el momento en que entró a regir la citada ley obtendrían la pensión de jubilación a los 50 años de edad en el caso de las mujeres y 55 en el de los hombres, la cual se reconocería y pagaría de conformidad con las normas vigentes a la fecha de retiro.8 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00482-01 (3395-2019) Demandante: Martín Orlando Bolaños Moreno

Según lo anterior, quienes al 13 de febrero de 1985 tuviesen 15 años de servicio o más, tendrían como prerrogativa la posibilidad de pensionarse con la edad prevista en la norma anterior; y quienes acreditaran 20 o más años de servicio, estuvieran retirados y solo les faltare la edad para obtener el estatus pensional, tendrían derecho a pensionarse con la norma que regía al momento del retiro. Respecto a la primera regla transicional contenida en la Ley 33 de 1985, debe advertirse que la norma aplicable vigente antes de la citada era la Ley 6ª de 1945, que en su artículo 17 previó una pensión de jubilación para los empleados oficiales equivalente a las dos terceras partes del promedio de los sueldos devengados en el último año de servicio para quienes acreditaran 50 años de edad y 20 de servicio, continuos o discontinuos. Esta sería modificada en primer lugar por el artículo 3.º de la Ley 65 de 1946, y posteriormente por el artículo 4.º de la Ley 4ª de 1966, este último en el sentido de que la pensión sería equivalente al 75 % del promedio mensual obtenido en el último año de servicio. En ese sentido, a partir de la Ley 4ª de 1966, los empleados oficiales tendrían derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 % del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios, siempre que cumplieran 50 años de edad y 20 de servicio al Estado. Luego, el Decreto Ley 3135 de 1968, por el cual se previó la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se reguló el

régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, dispuso en su artículo 27 que quienes sirvieran al Estado por 20 o más años, continuos o discontinuos, y cumpliesen 55 años en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 % del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. Se infiere que el Decreto Ley 3135 de 1968 únicamente modificó lo concerniente a la edad para acceder al derecho pensional, respecto de los hombres, quienes podrían obtener el estatus una vez cumplieran los 55 años de edad, mientras que no hubo cambio respecto a la situación jurídica de las mujeres. Por consiguiente, la norma aplicable a los beneficiarios de la primera parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 es el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, que previó que la edad para obtener el beneficio pensional, se reitera, sería de 50 años para las mujeres y 55 para los hombres, por cuanto esta era la norma pensional anterior. Ahora bien, el conflicto se suscita en esclarecer si al demandante, quien se hizo beneficiario del régimen de transición, como se explicará en el acápite que subsigue, al que alude el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, se le debe reliquidar su pensión de jubilación en virtud de la totalidad de los factores salariales devengados por el causante durante su último año de servicio, específicamente en lo que respecta al quinquenio y la prima de localización. Aunado, se tiene que, en caso que se aplicara el régimen anterior en su integridad, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, según esta posición, las personas beneficiadas con la transición regulada en la primera9 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00482-01 (3395-2019)

se aplicara el régimen anterior en su integridad, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, según esta posición, las personas beneficiadas con la transición regulada en la primera9 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00482-01 (3395-2019) Demandante: Martín Orlando Bolaños Moreno

parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 tendrían derecho a pensionarse en los términos del Decreto 3135 de 1968, es decir, con 20 años de servicio al Estado ya fueran continuos o discontinuos; 55 años de edad en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres; en cuantía equivalente al 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicio; y para efectos de la liquidación se tendrían en cuenta aquellos factores regulados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. No obstante, si bien esta Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010 había unificado su posición9, en el sentido de indicar que al momento de efectuar el reconocimiento pensional a favor del empleado, se deben tener en cuenta, además de los factores mencionados, aquellos que constituyen salario, independientemente de la denominación que reciban, es decir, los «[…] que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio […]», y no solamente los descritos en la norma antes mencionada, lo cierto es que en proveído unificador del 28 agosto de 2018 fue modificada la precitada postura para acoger el planteamiento de la Corte Constitucional, en cuya jurisprudencia ha destacado la relación de correspondencia entre las cotizaciones efectuadas durante la vida laboral al Sistema General de Seguridad Social con la finalidad de no desconocer el principio de solidaridad y sostenibilidad financiera en esta materia10. En otros términos, el razonamiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue superado por la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sentencia de unificación jurisprudencial

del 28 de agosto de 201811 cuando fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, al sostener que: «[…] 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamente, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad 9 Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto

que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad 9 Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), Actor: Luis Mario Velandia. 10 En este sentido se puede consultar, entre otras, las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018 de la Corte Constitucional. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.10 Radicado: 23001-2