CE - 23_050012331000200603775011SALVAMENTODEVSALVAMENTO20220714114441_TCListadoTitulados133131844597426486-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 05001-23-31-000-2006-03775-01 (54081)

Demandante: JUAN ESTEBAN URREA POSADA Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA Y OTROS Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata La familia Urrego Posada fue víctima del asedio paramilitar en San Carlos Antioquia. El grupo se ensañó contra ellos y sus bienes porque el señor Rodrigo Urrea no cedió a las exigencias que pretendían su colaboración logística y material, que sobrepasaba el ya constante desangre de su patrimonio por las cuotas impuestas a sangre y fuego por el grupo armado, para permitir el funcionamiento de sus negocios lícitos. Después de denunciar ante el juzgado municipal, la Fiscalía y la Policía, la familia se encontró con filtraciones de información y con la insuficiencia del esquema de autoprotección y, del posterior, de vigilancia a su vivienda. Amenazas y ataques se intensificaron, soportaron el despojo de sus bienes y para salvar su vida debieron abandonar el pueblo primero, con el apoyo y el reconocimiento de la policía por la situación de riesgo extremo que padecían, y luego el país en busca de refugio.

Dos razones me separan de la decisión de la subsección1 en este caso. (1) La mayoría se mantuvo en la posición inconstitucional de la sentencia de unificación de 29 de enero de 2020. No tuvo en cuenta que el

desplazamiento y el exilio son tipos de migración forzada, que en sí misma es un crimen atroz e implica una violación del principio de distinción del DIH. Pasó por alto que para este tipo de hechos opera la garantía de no caducidad contenida en el artículo 25.1 de la CADH -parte del bloque de constitucionalidad-. Para explicar este punto, reiteraré (1) mi posición respecto de la sentencia de unificación de 29 de enero de 2020, e insistiré en que (1.1) ella no eximía a la Sala de sus obligaciones como juez de convencionalidad. Además, explicaré que en este caso (1.2) invisibilizó el daño específico que padecen los exiliados por el conflicto armado. Y, (2) un asunto que me resulta menor frente al primero, pero al que debo referirme porque percibo que se está normalizando bajo el manto de un silencio inadmisible. Se trata de la forma en que la tendencia doméstica a contrariar el movimiento universal de lucha contra la impunidad de crímenes atroces, y la construcción de garantías para el derecho a la verdad, la justicia y la reparación de sus víctimas, ha producido un efecto arrasador 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 4 de mayo de 2022, exp. 54.081 Página 1 de 6 sobre lo que se había construido en materia de daño continuado y caducidad. La regresión se ha consolidado también respecto de las reglas ordinarias de la caducidad.

1. La SU de 29 de enero de 2020 del Consejo de Estado no eximía a la

Subsección de sus obligaciones como juez de convencionalidad La subsección replicó las tesis de la SU de 29 de enero de 2020 como fundamento directo de la decisión de tutela. En mi concepto, por las razones que he expuesto reiteradamente, esa sentencia no liberaba a la Subsección de cumplir con sus obligaciones como juez de convencionalidad. Como los juicios abstractos de constitucionalidad de normas legales son extraños a las competencias del Consejo de Estado, su SU no podía hacer tránsito a cosa juzgada sobre la exequibilidad de del artículo 164 del CPACA. En consecuencia, ese fallo no impide la activación de la excepción de inconstitucionalidad como instrumento de control de convencionalidad. En todo caso, seguir invocando esa sentencia como fundamento para negar la protección de los derechos de las víctimas de la barbarie frente a decisiones judiciales que han declarado la caducidad de las acciones de reparación en casos de crímenes atroces, es una práctica que desconoce la prohibición establecida en la Convención de Viena: de un lado, la obligación de cumplir los tratados de buena fe incluye la de acoger, también de buena fe, los progresos y modificaciones en el alcance y contenido de sus normas, según los establezca su intérprete autorizado. Y, de otro, un Estado parte no puede invocar disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado2. 1.1. El control de convencionalidad obligaba a la inaplicación del artículo 164 del CPACA La propia propia Corte IDH3, reconoció que para 2018 ya no era una novedad la advertencia sobre la necesidad de aplicar la garantía de

imprescriptibilidad a las acciones de responsabilidad patrimonial, que buscan la reparación de los daños padecidos por las víctimas de las más graves violaciones de derechos humanos4. En el Caso Órdenes Guerra la Corte acogió, en consecuencia, el argumento de la CIDH según el cual, la inconvencionalidad de la prescripción de la acción penal aplicada en casos de graves violaciones de Derechos Humanos se relaciona con el carácter fundamental de los derechos al esclarecimiento de los hechos y a la obtención de justicia para las víctimas. 2 Artículos 26 y 27 de la Convención de Viena. 3 En el caso Órdenes guerra y otros contra chile de 2018, la Corte sistematizó los avances del Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre desapariciones forzadas, y las prescripciones del artículo 19 de la Declaración contra las desapariciones. También las opiniones del Relator Especial de Naciones Unidas sobre el Derecho a la Restitución, Indemnización y Rehabilitación por graves violaciones de los derechos humanos, que ha sostenido que la prescripción impide a las víctimas el goce de su derecho a la reparación. Hizo suyos también los Principios para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos Mediante la Lucha contra la Impunidad, así como los Principios y Directrices básicos sobre los derechos de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y violaciones graves al Derecho Internacional Humanitario . Y en un diálogo de tribunales, citó al Consejo de Estado colombiano, que había mantenido hasta entonces una línea de protección contra la

impunidad de los crímenes atroces. 4 Desde 1993, el relator sobre el Derecho a la Restitución, Indemnización y Rehabilitación por Graves Violaciones de Derechos Humanos ya había señalado que la aplicación de la prescripción priva a las víctimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos de la reparación a la que tienen derecho y que, por esa razón, debe prevalecer el principio de la imprescriptibilidad de las reclamaciones de reparación por este tipo de violaciones. El Conjunto Actualizado de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos Mediante la Lucha contra la Impunidad, en 2005 previó la garantía de imprescriptibilidad para las acciones reparatorias y otras que contribuyen con mayor eficacia a la construcción de la verdad y a la no repetición. El principio 32 dispuso que tanto por la vía de la justicia administrativa -entre otras-, toda víctima debe tener la posibilidad de ejercer un recurso accesible rápido y eficaz, que incluya las restricciones a la prescripción impuestas en el principio 23. Ese principio previó que la prescripción no se aplicará a los delitos que según el derecho internacional sean imprescriptibles, y que tampoco puede invocarse en las acciones civiles o administrativas entabladas por las víctimas para obtener reparación. Asamblea General de Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Conjunto de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos mediante la Lucha contra la Impunidad E/CN.4/2005/102/Add,18 de febrero de 2005. Página 2 de 6 Según la Sentencia, no existen razones para aplicar un estándar diferente al derecho a la reparación, que también es fundamental. Las acciones

judiciales de reparación del daño causado por crímenes atroces, en consecuencia, tampoco deben estar sujetas a la prescripción. La Corte reconoció que la imprescriptibilidad de las acciones de reparación es una consecuencia de la imprescriptibilidad natural de los derechos fundamentales a la verdad la justicia y la reparación de las víctimas de crímenes atroces. Se debe asegurar a estas víctimas el acceso en cualquier tiempo a las distintas acciones judiciales que garantizan sus derechos. De un lado, deben poder acceder a un juicio que termine con la condena individual de quienes fueron responsables de los hechos, con lo que se satisfaría su derecho a la justicia retributiva. Y, de otro lado, tienen derecho a acceder a los procesos judiciales que garanticen la reconstrucción más amplia y completa de la verdad de los hechos, en aquellos casos que han contado con la participación, anuencia u ocultamiento de agentes del estado que se han valido de su poder para ello. El acceso efectivo a esos procesos judiciales garantiza una reparación efectiva por daños que no pueden ser identificados ni caracterizados en un proceso penal. En esa sentencia, al contrario de lo que entendieron la Corte Constitucional5 y el Consejo de Estado, la Corte IDH consolidó el contenido del artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, incorporando los estándares internacionales vigentes mediante las siguientes reglas: (1) Las acciones con las que víctimas de crímenes atroces o graves violaciones de derechos humanos pretenden la reparación de los daños imputables al Estado protegen sus derechos imprescriptibles a la verdad, la justicia, la

reparación y la no repetición. (2) A esas acciones, aun cuando no estén aparejadas a un proceso penal, no puede aplicárseles la prescripción o caducidad. (3) La aplicación de la prescripción o la caducidad a acciones de reparación impide que las víctimas de la barbarie accedan materialmente a la justicia para hacer efectivos sus derechos fundamentales e imprescriptibles. (4) La práctica judicial de declarar la caducidad de las acciones de reparación para estos casos, genera responsabilidad del Estado por violación del artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En definitiva, la imprescriptibilidad de las acciones de reparación contra el Estado por crímenes atroces, como consecuencia de esa sentencia, integra desde 2018 el contenido del artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Hizo tránsito a cosa juzgada respecto de Chile, y vinculó a los demás estados parte como “norma convencional interpretada”6. La eficacia interpretativa del tratado tiene estrictos efectos en este Sistema, que se caracteriza por la obligación de adecuación normativa e interpretativa del derecho interno al convencional. Los Estados tienen la obligación de resultado7 de crear normas acordes con los estándares definidos por la Corte, y de eliminar todo obstáculo para su eficacia8. 5 Corte Constitucional, Sentencia SU312 de 2020 6 Ver en ese sentido, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gelman contra Uruguay, Supervisión de cumplimiento de la Sentencia. 20 de marzo de 2013. Ver también el voto razonado del Juez Eduardo Ferrer MacGregor Poisot, a esa misma resolución

7 Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago. Sentencia 11 de marzo 2005. Serie C No. 123, párr. 93. Voto razonado del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot citado. 8 Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218, párr. 286. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C, No. 125, párr. 101 Página 3 de 6 El cumplimiento de la obligación de adecuación normativa ocurrió de manera automática, porque los criterios interpretativos de la Sentencia Órdenes Guerra se integraron al Bloque de Constitucionalidad como contenido del artículo 25.1 de la Convención9. La regla constitucional vigente desde noviembre de 2018, como consecuencia de esa sentencia, prohíbe la declaración de caducidad de las acciones de reparación ejercidas por víctimas de crímenes atroces que pretendan ser imputados al Estado. El caso de la familia Urrea constata, sin embargo, que no basta con la existencia de la regla, pues ella sola no garantiza que su aplicación sea adecuada10. Hace falta la adecuación interpretativa para eliminar prácticas judiciales contra-convencionales11 y garantizar que la aplicación jurisdiccional de las normas existentes cumpla la finalidad del artículo 2 de la Convención12. En virtud del principio de subsidiariedad que rige el SIDH, esa obligación corresponde a los agentes de cada Estado parte como responsables del control inicial de la correcta aplicación de la Convención13. Para cumplir

con esta tarea, la Corte IDH ha explicado que los jueces están obligados a ejercer el llamado control de convencionalidad en sus decisiones. En Colombia, mientras no exista una sentencia que haya declarado la exequibilidad del artículo 164 del CPACA14 frente a la regla constitucional que incorporó el artículo 25.1 de la CADH con su contenido y alcance actual, los jueces deben ejercer el control de convencionalidad mediante la activación de la excepción de inconstitucionalidad de la norma legal para apartarla del caso concreto y permitir la efectividad directa del artículo 25.1 de la CADH, como parte de bloque de constitucionalidad. 1.2. El daño invisibilizado de las víctimas de exilio La posición regresiva de la subsección, le impidió valorar el fondo del asunto y silenció la realidad probada de la familia Urrea, que emprendió la huida por la presión de la amenaza. La labilidad de su seguridad y la convicción fundada de que esa realidad no cambiaría, instalaron en ellos un temor fundado ante las amenazas contra su vida que los hicieron huir a costa de la pérdida del control de la propia vida15, la renuncia impuesta y abrupta a 9 Corte Constitucional, Sentencias C-010 de 2000, T-1391 de 2001, C-097 de 2003, C370 de 2006, C-442 de 2011 10 Caso Radilla Pacheco Vs. México. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No.209, párr. 338. Caso Castillo

Petruzzi y otros Vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C, No.52, párr. 207; Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No149, párr. 83; y Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C, No.54, pr. 118 11 Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68, párr. 137 12 Esta tesis se ha sostenido, entre otras, en las sentencias citadas en el pie de página 8. 13 Ver, resoluciones y voto razonado citado en el pie de página 12. 14 Como lo he sostenido antes, en otros casos -ver por ejemplo mi salvamento de voto frente a la tutela de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 2 de junio de 2021, Exp. 11001-03-15-000-2021-01582-01-, La sentencia SU 312 de 2020 no es materialmente una sentencia de unificación y no contiene un fallo sobre la constitucionalidad de la norma de caducidad vigente. En esa sentencia, la Corte hace una extensa consideración que no tiene relación con el fallo, en la que hizo algo similar a un control automático de constitucionalidad abstracto en el marco de una acción de tutela. Extendió los efectos de cosa juzgada de la sentencia C-115 de 1998 respecto del artículo 136 del CCA al 164 del CPACA. Aunque esas normas prescribieran eventos y condiciones distintas para el cómputo de la caducidad de la acción de reparación

directa, consideró que la más nueva se podía beneficiar de la constitucionalidad de la anterior porque era más benéfica para los intereses de las víctimas. Esa interpretación, al margen de las confusiones que pueda generar, no hace tránsito a cosa juzgada constitucional. Es apenas una consideración de la Corte en el marco de una tutela, que naturalmente no cerró la discusión sobre la constitucionalidad abstracta del artículo 164 del CPACA. En mi concepto, ni siquiera dio pistas sobre el problema de fondo, pues no hizo el análisis de exequibilidad de la norma respecto las reglas que hoy integran el bloque de constitucionalidad. En 2021, por las dinámicas de nuestro sistema de fuentes y por el progreso del derecho internacional en la lucha contra la impunidad, esas reglas son distintas y más exigentes que en 1998. A diferencia del efecto propio de una sentencia de constitucionalidad, esa opinión de la Corte vertida en un fallo de tutela no impedía que la Sala activara la excepción de inconstitucionalidad del artículo 164 del CPACA, para cumplir con la obligación de controlar la convencionalidad de la decisión judicial. 15 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Sentencia de 13 de marzo de 2018 en el caso Carvajal Carvajal vs Colombia, resolvió un caso cuyos hechos coincidían con los de este caso específicamente en que el se generó el exilio de casi una decena de los parientes periodista Nelson Carvajal Carvajal, atemorizados por su asesinato y por las posteriores y constantes amenazas contra ellos. En ese caso, la Corte reiteró que el derecho de libre circulación y residencia es una condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad, y que

Página 4 de 6 sus planes personales y familiares, la separación de su tierra, de sus posesiones y de sus seres queridos, la perdida de sus marcos de referencia, pertenencia y amparo16, y las demás pérdidas irrecuperables de toda migración forzada. Todo ello se instala en las biografías de los exiliados como ausencias y miedos que gobiernan sus ciclos vitales. Los Urrea salieron de Colombia para salvar sus vidas y tuvieron que pagar el alto costo de todos los exilios similares: la lesión a bienes intangibles como el arraigo, la pertenencia, la identidad o la unidad familiar, que se dan por descontado en el patrimonio inmaterial de personas cuya vida no ha sido alterada por este tipo de violencia17.

2. El daño continuado y la regresión consolidada respecto de las reglas ordinarias de la caducidad La condición del exiliado, marcada por las pérdidas que acabo de describir, entraña una pérdida continuada18, un daño que permanece activo por mecanismos diversos. La vivencia dañina de un exiliado permanece vigente durante su itinerario migratorio, y su intensidad depende de las condiciones padecidas durante la huida, del proceso de solicitud y concesión de protección, de las limitaciones del estatuto de derechos reconocidos a los refugiados en el país de acogida, y de las dificultades durante el proceso de integración.

La resistencia contraconvencional que se ha instalado en la corporación, ha llevado a la subsección al enceguecimiento frente a esos hechos, y a la consecuencia indeseada de apartarse de la jurisprudencia, pacífica y

uniforme que ha definido el daño continuado. No se discutía, desde hacía años, que el daño continuado es aquel que se produce de manera sucesiva en el tiempo, día a día sin solución de continuidad19. Según la regla reiterada, cuando se demanda la reparación de un daño continuado en el tiempo, como sería el caso del desplazamiento forzado, el término para intentar la acción solo puede contarse “a partir de la cesación del daño, esto es… cuando están dadas las condiciones de seguridad para que se produzca el retorno al lugar de origen”20. Si la subsección quería mantenerse al margen de los estándares constitucionales sobre la garantía de no caducidad para crímenes atroces, en todo caso debió advertir que, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales estables, el desplazamiento forzado y, por lo tanto el exilio que es su continuación por fuera de las fronteras nacionales, indiscutiblemente, son daños continuados para los que la caducidad no se computa durante su vigencia. puede vulnerarse de facto cuando “una persona es víctima de amenazas u hostigamientos y el Estado no provee las garantías necesarias para que pueda transitar y residir libremente en el territorio de que se trate”.

16. Ver también, Galeano, E (1979), “El exilio: entre la nostalgia y la creación”, Revista de la Universidad de México, México D.F, disponible en https://www.revistadelauniversidad.mx/download/39b0c027-ad44-4539-96521d386567fcef?filename=el-exilio-entre-la-nostalgia-y-la-creacion 17 La CEV ha documentado el exilio colombiano en un esfuerzo por reconstruir la memoria y la verdad sobre la

diáspora que dejó el Conflicto. De todo lo documentado hasta ahora, se encuentran, entre otros materiales, los escritos que durante casi dos años ha ido aportando el Comisionado líder del tema, Carlos Martín Beristain, disponibles en https://comisióndelaverdad.co/actualidad/blogs/una-maleta-colombiana-2-de-mayo-de-2019. LA comisión de la verdad ha encontrado que para muchos exiliados “los efectos se sintetizan en una frase de la que los demás no tenemos la dimensión: Perder tu vida y volver a nacer, aprenderlo todo de nuevo”. Julio Cortázar definió el exilio a partir de este tipo de pérdida “El exilio es la cesación del contacto con un follaje y de una raigambre con el aire y la tierra connaturales; es como el brusco final de un amor, es como una muerte inconcebiblemente horrible porque es una muerte que se sigue viviendo conscientemente, algo como lo que Edgar Allan Poe describió en ese relato que se llama El entierro prematuro.” El Nacional, Caracas, 13 de agosto de 1978 18 Ver Centro Nacional de Memoria Histórica (2018), Exilio colombiano… Op Cit 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 19 de julio de 2007, exp. 31.135. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de septiembre de 2015, exp. 200012331000200401512 01 y auto del 10 de febrero de 2016, exp. 050012333000201500934 01(AG), Página 5 de 6 En desarrollo de la teoría del daño continuado, además, la Corte

Constitucional impuso una regla de excepción para el cómputo del plazo de caducidad en casos en que el daño del desplazamiento ya estuviera consolidado. En la sentencia SU 254 de 2013, antes de que la Corte IDH incorporara el nuevo estándar al artículo 25.1 de la CADH, la Corte Constitucional estableció que los 2 años establecidos por la ley para presentar las respectivas demandas de reparación directa por desplazamiento, únicamente podían ser contabilizados a partir de la ejecutoria de la referida decisión judicial -22 de mayo de 2013 -, como garantía de acceso a la administración de justicia a un sector especial y vulnerable de la población. Según esa regla, y si en el expediente hubiera resultado acreditado que la familia Urrea ya había regresado en condiciones de seguridad o ya se había arraigado en el lugar de recepción, tampoco podría haberse declarado la caducidad de la acción, presentada mucho antes del término impuesto por la Corte. La acción de reparación directa ejercida por la familia Urrea, en defintiiva, no estaba caducada, bajo ninguna perspectiva. La declaración de caducidad de la sentencia, en mi concepto, contrarió la realidad jurídica y material irrebatible y acreditada en el proceso. Demuestra la consolidación de una tendencia regresiva que ha invadido nuestra jurisprudencia más allá de la discusión relacionada con los crímenes atroces y su especial régimen de caducidad. El talante contraevidente del fallo del que me separo debería servir a esta corporación para hacer un alto en la producción de decisiones injustas. Esa seguidilla de sentencias que nos apartan del deber de control de

convencionalidad que asiste a todos los jueces de la región, compromete la responsabilidad internacional del Estado, y expulsa a las víctimas de la barbarie fuera los márgenes del sistema constitucional colombiano. Firmado electrónicamente Alberto Montaña Plata Magistrado Página 6 de 6