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Radicado: 25000 23 24 000 2004 00205 02

Demandante: EPM E.S.P.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Salvamento parcial de Voto

Consejero de Estado: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000 23 24 0000 2004 00205 02

Actor: Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

Demandado: Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT y Ministerio de

Comunicaciones. De manera respetuosa salvo parcialmente mi voto respecto a la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, en lo que tiene que ver con la orden de devolución del asunto de la referencia a la Subsección “C” en Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que esa Corporación Judicial acometa el estudio del cargo de vulneración de normas superiores que no analizó en la sentencia del 13 de agosto de 2012, al prosperar la declaratoria de nulidad de los actos demandados con base exclusivamente en la falta de competencia de la entonces Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT; ello en razón de la revocatoria de dicho fallo en el trámite de segunda instancia. Lo anterior con base en las siguientes razones:

I. Sea lo primero indicar que la estructuración de un sistema judicial se funda en la necesidad de contemplar autoridades que definan las controversias que se suscitan

por las relaciones interpersonales de una comunidad al amparo de un sistema jurídico. En tal sentido, lo esperado en tales circunstancias es que la respuesta institucional ofrecida resuelva el fondo de lo que es propuesto, so pena de un desenlace de falta de legitimidad y desequilibrio social que podría dar al traste con todo el andamiaje sobre el cual funciona el Estado Social de Derecho. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000 23 24 000 2004 00205 02

Demandante: EPM E.S.P.

Así pues, al proferir sentencia, el Juez de instancia se encuentra en la obligación de pronunciarse sobre las pretensiones, las cuales constituyen el objeto del litigio; y, por ende, debe definir si éstas tienen vocación de prosperar o si, por el contrario, deben estimarse las excepciones. El artículo 170 del Código Contencioso Administrativo prevé expresamente dicho deber: “Artículo 170. Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de lo Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas”. En el evento de que dicha decisión sea recurrida, debe tenerse en cuenta que el artículo 320 del Código General del Proceso (CGP)1 determinó que el fin del recurso

de apelación es que el Superior examine la providencia emitida por el a quo, únicamente en relación con los reparos concretos que se ventilen en el respectivo recurso, de modo que, una vez sea efectuado el análisis de los mismos, el fallador de segunda instancia solamente se encuentra habilitado para confirmar, revocar o modificar el proveído impugnado2. Ahora, una vez esté ejecutoriada la correspondiente sentencia se presenta el fenómeno de cosa juzgada; es decir, a partir de dicho momento se entiende que el litigio quedó resuelto de forma definitiva, por lo que no es posible reabrir un nuevo debate procesal por el mismo objeto, hechos y fundamentos de derecho. Ello, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del CCA3, sin perjuicio de los procesos 1 Aplicable por la remisión que autoriza el Código Contencioso Administrativo en el artículo 267. 2 “Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” (Subrayas mías). 3 “Articulo 175. Cosa juzgada. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada "erga omnes". La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada "erga omnes" pero sólo en relación con la

"causa petendi" juzgada. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000 23 24 000 2004 00205 02

Demandante: EPM E.S.P. extraordinarios que, como es bien sabido, tienen especiales características de procedencia.

II. No obstante lo anterior, el Legislador reguló algunos eventos en los cuales lo descrito no tiene lugar y entonces se habilita al Juez de Segunda Instancia a devolver el proceso al a quo a efectos de que se pronuncie sobre aspectos respecto de los cuales omitió valoración; estos son: (i) cuando no se resuelve sobre una demanda de reconvención o sobre un proceso acumulado, o (ii) cuando se emite una sentencia inhibitoria y el ad quem encuentra que tal decisión no es acertada. 2.1. El último de los criterios ha sido desarrollado por la jurisprudencia a partir de la garantía del principio de doble instancia y de la lectura del artículo 280 ibidem que ordena de manera imperativa a los jueces pronunciarse sobre el objeto del litigio, de manera que, cuando ello no acontece por la producción de un fallo inhibitorio, y tal decisión es revocada en segunda instancia, la orden de devolución se cifra en la

necesidad de que la autoridad judicial dirima la discusión de fondo, pues admitir lo contrario supondría no sólo la denegación del derecho de acceso a la administración de justicia y debido proceso, sino el desconocimiento del citado principio. El precepto anunciado es del siguiente tenor: “Artículo 280. Contenido de la sentencia. La motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, con indicación de las disposiciones aplicadas. El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. La parte resolutiva se proferirá bajo la fórmula “administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley”; deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir con arreglo a lo dispuesto en este código. Cuando la sentencia sea escrita, deberá hacerse una síntesis de la demanda y su contestación” (Subrayas mías). Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios.”

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Bajo tal perspectiva, lo que se proscribe o no es admitido es un pronunciamiento que evite el análisis de mérito so pretexto de advertir inadecuadamente un yerro de forma, circunstancia que es la que habilita a retornar el expediente al Juez de Primera Instancia con el fin de que cumpla la orden dispuesta en el artículo 280 del CGP. Sobre el particular, es preciso indicar que en sentencia del 13 de noviembre de 2014 se dijo: “6.3. Conclusión. En consecuencia, como se profirió en este caso una sentencia inhibitoria injustificada que vulnera el derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, devolverá la actuación al Tribunal para que ordene al demandante adecuar la demanda a la acción de reparación directa, formulando las pretensiones declarativas y de condena que corresponden a este tipo de acción. Esta decisión se adopta siguiendo el criterio expresado en la Sentencia de 26 de abril de 2013 (Expediente núm. 2006-01004-01, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), reiterada posteriormente4, en que la Sala sostuvo que en tratándose de recursos de apelación respecto de fallos inhibitorios injustificados, como ocurre en el sub lite, se debe devolver el expediente al a quo para que estudie la demanda que no analizó, pues resolver de fondo la

controversia en segunda instancia equivaldría a convertirla en un asunto de única instancia, privando de esta manera a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.”5(Subrayas mías). 2.2. En lo que hace al primero de los escenarios, debe precisarse que éste tiene como fuente el artículo 287 del CGP, el cual parte de una omisión del a quo sobre parte del objeto del litigio, esto es, carencia de pronunciamiento en relación con un proceso acumulado o de una demanda de reconvención que no obtuvo valoración o análisis de ninguna naturaleza. Resulta pertinente traer a colación la norma en cita: “Artículo 287. Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. 4 En sentencia del 23 de enero de 2014, proferida en el proceso con radicado núm. 2006-00652-01, C.P. María Elizabeth García González. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 13 de

noviembre de 2014. Proceso radicado número: 0551 23 31 000 2001 90172 01. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000 23 24 000 2004 00205 02

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Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal.” (Subrayas mías). Se sigue de todo lo dicho que la razón que se ha decantado para que proceda una medida tan excepcional como la devolución al Tribunal de un proceso, lo es que no exista análisis alguno en relación con la totalidad (fallo inhibitorio) o parte (inciso segundo del artículo 287 del CGP) del objeto del proceso, y en esa medida siempre que ello tenga ocurrencia puede el Juez de Segunda Instancia proceder en la manera en que se ha explicado. En otras palabras, una orden de devolución es del todo atípica o excepcional y por ende sólo puede tener asidero cuando quiera que acontezcan los eventos previstos para ese efecto; lo que, contrario sensu, conduciría a concluir que, de no hallarse alguno de esos presupuestos, el Juez de Segunda Instancia tendría que emitir sentencia estimatoria, tal y como lo definen tanto el anotado artículo 287 del CGP, como los artículos 280 y 282 de ese mismo Estatuto; o lo que es lo mismo no podría

válidamente devolver el proceso al Juez de primera instancia.

III. Descendiendo al caso en concreto, se observa que el fallo del 13 de agosto de 2012, proferido por la Subsección “C” en Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no se enmarca dentro de ninguno de los supuestos anteriormente mencionados, debido a que: (i) no se trata de una sentencia inhibitoria, (ii) no se omitió el estudio de la demanda de reconvención, ni (iii) de la de un proceso acumulado.

Por el contrario, lo que se evidencia es que en dicha providencia sí existió un pronunciamiento respecto del objeto de la Litis (pretensiones de la demanda), ello en razón a que declaró la nulidad de las disposiciones impugnadas al encontrar que la CRT carecía de competencia para su expedición. Bajo ese entendido y como quiera que dicha providencia fue revocada, era obligación de la Sala de Decisión de la Sección Primera de esta Corporación efectuar el estudio de los demás cargos del libelo introductorio que no fueron analizados por el citado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000 23 24 000 2004 00205 02

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Tribunal y no proceder a la devolución del proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues no existe ninguna disposición que le reconozca tal atribución. En consecuencia, me declaro en desacuerdo en este punto con la posición de la mayoría.

Fecha ut supra. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado El presente salvamento parcial de voto fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co