CE - 23_250002326000201200982011sentencia20220223165351_TCListadoTitulados133117062339753806-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de controversias contractuales Radicación 25000-23-26-000-2012-00982-01 (52121)

Demandante: C.I. Prodeco S.A.

Demandado: Agencia de Desarrollo Rural — ADR Tema: Perjuicios causados por el incumplimiento de un contrato de promesa de permuta en el que Prodeco se comprometió a adquirir inmuebles para sustituirlos por un predio ubicado en el área anexa a un proyecto minero; este predio se encontraba ocupado por particulares y era de propiedad del Incoder. Se confirma la sentencia que accedió parcialmente las pretensiones porque: (i) la compra de mejoras no era una obligación pactada en el contrato, ni Incoder se comprometió a restituir este valor; (ii) Prodeco conservó la propiedad de los inmuebles adquiridos para permutar, por lo que no puede reclamar su valor como perjuicio; y (iii) Prodeco no acreditó los pagos del encargo fiduciario y de la renovación de las garantías del contrato reclamados como perjuicios.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por C.I. Prodeco S.A. (en adelante “Prodeco”) contra la sentencia del 26 de junio de 2014 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera

del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que resolvió lo siguiente: <<SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural — Incoder, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Declarar el incumplimiento parcial del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural — Incoder respecto del contrato de promesa de permuta suscrito el 27 de enero de 2009, con C.I. Prodeco S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: En consecuencia de la anterior declaración, se declara parcialmente resuelto el contrato de promesa de permuta suscrito el 27 de enero del año 2009, entre el Instituto Radicado: 25000-23-26-000-2012-00982-01 (52121)

Demandante: C.I. Prodeco S.A.

Colombiano de Desarrollo Rural — Incoder y C.I. Prodeco S.A., en lo no comprendido en el contrato parcial de permuta suscrito entre las mismas partes y que reposa en la escritura pública No. 2709 del 24 de diciembre de 2009 de la Notaría 5 de Bogotá D.C., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: CONDENAR al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural — Incoder, a título de restitución al pago en favor de C.I. Prodeco S.A., de la suma de cuarenta y cinco millones quinientos ochenta y siete mil setecientos sesenta pesos con doce centavos ($45.587.760,12), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la

parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: SIN condena en costas procesales>>.

La Sala es competente para proferir esta providencia en segunda instancia de acuerdo con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo que dispone que esta Corporación conocerá de las apelaciones interpuestas contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció el proceso en primera instancia en virtud de la cuantía estimada en la demanda1, según el numeral 6 del artículo 132 del mismo Código. La parte demandada presentó un recurso2 del cual desistió3, lo cual fue aceptado por el tribunal4. El recurso de apelación de Prodeco fue admitido el 28 de enero de 20165. En el auto del 21 de abril de 2016 se ordenó incorporar al proceso pruebas documentales que eran anexos del recurso de apelación6, en la medida en que ya obraban en el expediente7. En el auto del 21 de abril de 20168 se dio traslado para alegar de conclusión. Las partes alegaron oportunamente9 y el Ministerio Público guardó silencio. Si bien la demanda fue presentada inicialmente contra el Instituto Colombiano de Desarrollo (en adelante “Incoder”), el 19 de octubre de 201710 se tuvo como sucesor procesal a la Agencia de Desarrollo Rural (en adelante “ADR”). Esta decisión fue confirmada en el auto del 28 de octubre de 201911. 1La cuantía ascendió a seis mil ochocientos cuarenta y cinco millones de pesos ($6.845.000.000) <<más IPC y los intereses>>.

2Fl. 431 del Cuaderno Principal. 3Fl. 432 del Cuaderno Principal. 4Fl. 498 del Cuaderno Principal. 5Fl. 547 del Cuaderno Principal. Previamente se remitió el expediente al tribunal realizar la audiencia prevista en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 (fl. 511 del Cuaderno Principal). 6Fl. 549 del Cuaderno Principal. 7Fls. 19 a 43 del Cuaderno 4 y fls. 414 a 416 del Cuaderno 6. 8Fl. 550 del Cuaderno Principal. 9Fls. 552 a 554 y fls. 555 a 581 del Cuaderno Principal. 10Fls. 594 a 595 del Cuaderno Principal. 11Fl. 720 del Cuaderno Principal. 2

Radicado: 25000-23-26-000-2012-00982-01 (52121)

Demandante: C.I. Prodeco S.A.

I. ANTECEDENTES A.- La posición de la parte demandante 1.- El 14 de junio de 2012 Prodeco presentó demanda12, que fue reformada13 con las siguientes pretensiones: <<PRIMERA PRETENSIÓN DECLARATIVA: Que se declare que el INCODER incumplió parcialmente el Contrato de Promesa de Permuta celebrado con PRODECO el día 27 de enero de 2009, modificado por los Otrosí número 1, 2, 3, 4 y 5, los cuales hacen parte del mencionado contrato, en lo relativo a la obligación de transferir la propiedad de las parcelas del predio EL PRADO como se muestra a continuación: “Parcela 1”, “Parcela 2”,

“Parcela 3”, “Parcela 4”, “Parcela 5”, “Parcela 6”, “Parcela 7”, “Parcela 8, “Parcela 9”, “Parcela 10”, “Parcela 11”, “Parcela 13”, “Parcela 14”, “Parcela 15”, “Parcela 16”, “Parcela 18”, “Parcela 19”, “Parcela 20”, “Parcela 21”, “Parcela 22”, “Parcela 23”, “Parcela 24”, “Parcela 25”, “Parcela 26”, “Parcela 27”, “Parcela 28”, “Parcela 29”, “Parcela 30”, “Parcela 37”, “Parcela 38”, “Parcela 39”, “Parcela 40”, “Parcela 41”, “Parcela 42”, “Parcela 43”, “Parcela 44”, “Parcela 45”, “Parcela 46”, “Parcela 47”, “Parcela 48”, “Parcela 49”, “Parcela 50” y “Parcela 51”.

SEGUNDA PRETENSIÓN DECLARATIVA: Que como consecuencia del incumplimiento de la parte demandada, se ordene la resolución parcial del Contrato de Promesa de Permuta celebrado con PRODECO el día 27 de enero de 2009, modificado por los Otrosí número 1, 2, 3, 4 y 5, los cuales hacen parte del mencionado contrato, en lo relacionado con las siguientes parcelas de EL PRADO que no fueron permutadas por INCODER: “Parcela 1”, “Parcela 2”, “Parcela 3”, “Parcela 4”, “Parcela 5”, “Parcela 6”, “Parcela 7”, “Parcela 8, “Parcela 9”, “Parcela 10”, “Parcela 11”, “Parcela 13”, “Parcela 14”, “Parcela

15”, “Parcela 16”, “Parcela 18”, “Parcela 19”, “Parcela 20”, “Parcela 21”, “Parcela 22”, “Parcela 23”, “Parcela 24”, “Parcela 25”, “Parcela 26”, “Parcela 27”, “Parcela 28”, “Parcela 29”, “Parcela 30”, “Parcela 37”, “Parcela 38”, “Parcela 39”, “Parcela 40”, “Parcela 41”, “Parcela 42”, “Parcela 43”, “Parcela 44”, “Parcela 45”, “Parcela 46”, “Parcela 47”, “Parcela 48”, “Parcela 49”, “Parcela 50” y “Parcela 51”.

TERCERA PRETENSIÓN DECLARATIVA: Que se declare que INCODER es responsable de los perjuicios causados a PRODECO como consecuencia del incumplimiento a que se refieren la pretensión primera declarativa.

CUARTA PRETENSIÓN DE CONDENA: Que se condene al INCODER al pago de los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento a que se refieren la pretensión primera declarativa, consistentes en el reembolso del dinero pagado por mi representada para la compraventa de las mejoras a los ocupantes del predio El PRADO que equivalen a la suma de TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES CIENTO

CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($3,676,143,296), como se muestra a continuación: Número de familias Precio de las mejoras que Total recibió cada familia 12Fls. 3 a 33 del Cuaderno 1. 13Fls. 68 a 106 del Cuaderno 1.

3

Radicado: 25000-23-26-000-2012-00982-01 (52121) Demandante: C.I. Prodeco S.A. 31 familias $71,428,571 $2.214.285.701 15 familias $97,457,173 $1.461.857.595

TOTAL $3.676.143.296 (…) SÉPTIMA PRETENSIÓN DE CONDENA: Que se condene al INCODER al pago de los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento a que se refiere la pretensión primera declarativa, consistentes en el reembolso del dinero pagado por mi representada para la compraventa de los inmuebles adquiridos para la ejecución de la Promesa de Permuta celebrada entre PRODECO e INCODER, que equivale a TRES MIL SETENTA MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CATORCE PESOS ($3.070.939.814) como se muestra a continuación:

1. TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CATORCE PESOS ($3.487,496.314) correspondientes al valor de los 7 inmuebles que adquirió PRODECO para perfeccionar la PROMESA, incluyendo gastos de notariado y registro de las escrituras.

(…)

2. Al valor de los inmuebles mencionado con anterioridad, se le debe restar el valor de la permuta parcial celebrada entre las partes por medio del cual se permutaron las parcelas 32 a 36 del predio EL PRADO, por los predios Madera 1 (Sucre) y La

Cabaña (Tolima) adquiridos por PRODECO, por valor de CUATROCIENTOS DIECISEIS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS PESOS M/CTE ($416.556.500), con lo cual la suma corresponde a TRES MIL

SETENTA MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS

CATORCE PESOS M/CTE ($3.070.939.814) (…) DÉCIMA PRETENSIÓN DE CONDENA: Que se condene al INCODER al pago de los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento a que se refiere la pretensión primera declarativa, consistentes en el pago del saldo a favor de PRODECO resultante de la permuta parcial realizada entre las partes el día 24 de diciembre de 2009, el cual equivale a CUARENTA MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS OCHO PESOS M/CTE ($40.791.308), como consta en la Escritura de permuta parcial No, 2709 del 24 de diciembre de 2009, aclarada mediante Escritura Pública No. 0097 del 26 de enero de 2010 y en el otrosí número 5 de la Promesa de Permuta. (…) DÉCIMA TERCERA PRETENSIÓN DE CONDENA: Que se condene al INCODER al pago de los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento a que se refiere la pretensión primera declarativa, consistentes en el reembolso del valor pagado por PRODECO por concepto de las primas de las pólizas como consecuencia de las prórrogas del Contrato de Promesa de Permuta, a que dio lugar la suscripción del los otrosí No. 1,

2, 3, 4 y 5, que equivalen a OCHO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL

SETECIENTOS VEINTIOCHO PESOS M/CTE ($8.799.728).

(…) 4

Radicado: 25000-23-26-000-2012-00982-01 (52121)

Demandante: C.I. Prodeco S.A.

DÉCIMA SEXTA PRETENSIÓN DE CONDENA: Que se condene al INCODER al pago de los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento a que se refiere la pretensión primera declarativa, consistentes en el reembolso del valor que pagó PRODECO a FIDUCOR por la cuota de administración del encargo fiduciario constituido en ejecución del Contrato de Promesa de Permuta celebrado entre INCODER y PRODECO y los otrosí que lo modifican, equivalente a CUARENTA Y SEIS MILLONES

SETECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS

M/CTE ($46.783.651). (…) DÉCIMA NOVENA PRETENSION DE CONDENA: Que se condene al INCODER al pago de los perjuicios derivados de haber tenido que adquirir los inmuebles y comprar las mejoras en ejecución del contrato de Promesa de Permuta celebrado entre INCODER y PRODECO el día 27 de enero de 2009 y sus otrosí No. 1, 2, 3, 4 y 5, consistentes en la pérdida de oportunidad de rentabilidad de dichos recursos, el mantenimiento y administración de los inmuebles adquiridos en ejecución del contrato de Promesa de

Permuta y el pago de los impuestos de dichos inmuebles, perjuicios que equivalen a SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS PESOS M/CTE ($653.697.500) o la suma que se encuentre probada en el proceso.

VIGÉSIMA PRETENSIÓN DE CONDENA: Condenar en costas a la parte demandada>>. 2.- PRODECO basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El Incoder era propietario del predio “EL PRADO” ubicado en la jurisdicción de la Jagua de Ibirico (en adelante, el Predio). El inmueble perdió su vocación agropecuaria, por lo que no podía ser adjudicado. A pesar de ello, estaba ocupado por 49 familias en igual número de parcelas y tenía dos áreas comunes. 2.2.- En consejo comunal de febrero de 2007, <<el Gobierno Nacional impuso a PRODECO la obligación de adquirir>> el Predio, pues colindaba con el proyecto minero de Calenturitas. Para cumplir lo ordenado, en <<mesas de trabajo sostenidas con el Gobierno Nacional>>, se acordó que el Incoder permutaría a Prodeco el Predio, y éste debía entregar otros inmuebles que sí tuvieran vocación agropecuaria. Para ello, las partes acordaron que Prodeco celebraría un encargo fiduciario con el valor equivalente del Predio. Con ese dinero se adquirirían los predios que señalaría Incoder. 2.3.- En las mesas de trabajo también se acordó que Prodeco celebraría <<contratos de

compraventa de mejoras>> con los ocupantes del Predio. Incoder estableció el valor que se debía pagar por las mejoras dependiendo de si los ocupantes eran sujetos de un subsidio de tierras: si no lo eran, recibirían un mayor valor; si, por el contrario, el Incoder les podía otorgar el subsidio, recibirían un menor pago por las mejoras. El pago de estas mejoras estaba supeditado a que los ocupantes se <<comprometerían a hacer entrega material de la respectiva parcela y salir voluntariamente de EL

PRADO>>.

5

Radicado: 25000-23-26-000-2012-00982-01 (52121) Demandante: C.I. Prodeco S.A. 2.4.- En octubre de 2008 Prodeco celebró un contrato de mandato con Carbones de la Loma. Esta sociedad celebró los contratos de compraventa de mejoras con 45 de los ocupantes, quienes desocuparon el Predio luego de recibir el pago correspondiente.

Nunca se lograron acuerdos con los ocupantes de las parcelas 12, 17 y 31. Posteriormente, se compraron las mejoras de los ocupantes de la parcela 36. 2.5.- El 27 de enero de 2009, el Incoder y Prodeco celebraron el contrato de promesa de permuta (en adelante, el Contrato). En éste pactaron transferir la propiedad del Predio del Incoder a cambio de uno o varios inmuebles rurales que adquiriría Prodeco. El valor del Predio, según el avalúo comercial, correspondió a CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL PESOS M/CTE ($4.349.280.000). La fecha pactada para celebrar el contrato de permuta fue el 9 de abril

de 2009. 2.5.1.- Según la parte considerativa del Contrato de promesa de permuta, las actas de las mesas de trabajo del <<mes de abril de 2007>> hacían parte integral del mismo. Allí se estableció que Prodeco compraría el Predio y las mejoras de los ocupantes. 2.6.- El plazo inicial fue ampliado en cinco oportunidades, pues el Incoder no había seleccionado los predios que debían adquirirse por Prodeco para ser permutados. Según el último otrosí (No. 5), el contrato de permuta se celebraría el 15 de junio de 2010, a las 3:00 p. m. 2.6.1.- Adicionalmente, en el Otrosí No. 1 se incluyó el valor de la parcela 36, pues el 30 de marzo de 2009 se pudo llegar a un acuerdo con su ocupante. 2.7.- En mayo de 2009, antiguos ocupantes del Predio lo retomaron porque el Incoder no les entregó los subsidios que había prometido. Igualmente, terceros invadieron el Predio ante la falta de custodia y vigilancia de Incoder. 2.8.- Prodeco adquirió siete (7) inmuebles por un valor de tres mil cuatrocientos ochenta y siete millones cuatrocientos noventa y seis mil trescientos catorce pesos ($3.487,496.314). No obstante, no pudo adelantarse la permuta debido a (i) la invasión del predio y (ii) la omisión del Incoder de seleccionar los predios restantes. 2.8.1.- Únicamente se celebró una permuta parcial por las parcelas 32 a 36, como obra en la Escritura Pública 2709 de 2009, aclarada por la Escritura Pública 0097 de 2010,

elevadas en la Notaría 55 del Círculo de Bogotá. El valor de la permuta ascendió a cuatrocientos dieciséis millones quinientos cincuenta y seis mil quinientos pesos ($416.556.500). Como el valor de los inmuebles entregados por Prodeco fue mayor al de las parcelas, el Incoder le quedó debiendo cuarenta millones setecientos noventa y un mil trescientos ocho pesos ($40.791.308). 2.9.- El 15 de junio de 2010 Prodeco asistió a firmar el contrato de permuta en la Notaría Décima del Círculo de Bogotá, pero el Incoder no se hizo presente, como consta en el acta 35 de esa fecha. 6

Radicado: 25000-23-26-000-2012-00982-01 (52121) Demandante: C.I. Prodeco S.A. 2.10.- Como consecuencia del incumplimiento, Prodeco solicitó que se resolviera el contrato y se condenara a Incoder por los siguientes seis (6) rubros de perjuicios que sufrió: 2.10.1.- Primero, el pago de las mejoras a los ocupantes, que ascendió a tres mil seiscientos setenta y seis millones ciento cuarenta y tres mil doscientos noventa y seis pesos ($3.676.143.296). 2.10.2.- Segundo, el reembolso del valor pagado por los inmuebles que iba a entregar al Incoder y no pudo. Esa suma equivale a tres mil setenta millones novecientos treinta y nueve mil ochocientos catorce pesos ($3.070.939.814). 2.10.3.- Tercero: (i) la pérdida de la oportunidad de la rentabilidad que habría generado

el dinero destinado a la compra de los inmuebles y las mejoras, y (ii) los costos del mantenimiento, administración y pago de impuestos de los inmuebles adquiridos para realizar la permuta. Estos perjuicios ascienden a seiscientos cincuenta y tres millones seiscientos noventa y siete mil quinientos pesos ($653.697.500) 2.10.4.- Cuarto, los pagos de las garantías que tuvo que modificar por la ampliación del plazo (otrosíes 1 a 5) para celebrar el contrato de permuta, que equivale a ocho millones setecientos noventa y nueve mil setecientos veintiocho pesos ($8.799.728). 2.10.5.- Quinto, los costos de la <<fiducia>> celebrada para administrar el dinero de la compra de los inmuebles, que ascendieron a cuarenta y seis millones setecientos ochenta y tres mil seiscientos cincuenta y un pesos ($46.783.651). 2.10.6.- Sexto, el pago del saldo adeudado por el mayor valor de los bienes entregados por PRODECO en el contrato de permuta que se celebró efectivamente, que equivale a cuarenta millones setecientos noventa y un mil trescientos ocho pesos ($40.791.308). B.- Posición de la parte demandada 3.- El Incoder se opuso a la prosperidad de las pretensiones la demanda 14, entre otros, por dos motivos: 3.1.- Primero, el pago de mejoras no hacía parte del Contrato. Obedeció a obligaciones que Prodeco tenía en el marco del Plan de Manejo Ambiental que fue modificado por la Resolución 895 de 2007 expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo

Territorial. En ese sentido, los contratos de mejoras son actos jurídicos realizados entre terceros y Prodeco, en los que no fue parte Incoder. 3.2.- Segundo, no hubo incumplimiento del Incoder y, en todo caso, la causa eficiente de la no entrega fue un <<conflicto social>> de los colonos del Predio, a quienes se les 14Fls. 151 a 185 del Cuaderno 1. Presentó dos veces el mismo escrito. 7

Radicado: 25000-23-26-000-2012-00982-01 (52121) Demandante: C.I. Prodeco S.A. cambió la destinación de la tierra como consecuencia del proyecto minero adelantado por

Prodeco. C.- La sentencia recurrida 4.- En sentencia proferida el 26 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca15 adoptó las siguientes decisiones: 4.1.- Declaró el incumplimiento parcial del Incoder y resolvió el Contrato en lo que no fue ejecutado. Lo anterior, porque (i) Prodeco realizó acciones para cumplir el contrato y (ii) el Incoder no cumplió sus obligaciones por su propia negligencia. En ese sentido, no hubo fuerza mayor o caso fortuito, pues (i) el Incoder no ejerció acciones para retomar la posesión de sus predios y (ii) era previsible que los antiguos ocupantes del Predio lo retomaran, <<aun más (…) cuando estaban inconformes por la no entrega de unos subsidios que debió entregar>> el Incoder. 4.2.- Condenó a pagar a Prodeco, como restitución, la suma de cuarenta y cinco millones quinientos ochenta y siete mil setecientos sesenta pesos con doce centavos

($45.587.760,12), correspondiente al valor actualizado del saldo a favor que se había establecido en el contrato de permuta. 4.3.- Señaló que, al resolver el contrato, se debían determinar las <<restituciones mutuas que fueran necesarias y posibles>>; y negó las demás pretensiones condenatorias por los siguientes motivos: 4.3.1.- El pago de las mejoras a los ocupantes no era una obligación pactada en el Contrato. No existe un documento que contenga dicha estipulación y, si existiera, <<no se mencionó específicamente como integrador del negocio jurídico>>. En todo caso, el contrato no constaría por escrito, con lo cual sería inexistente conforme al artículo 41 de la ley 80 de 1993. 4.3.2.- Frente a los valores pagados para los predios que serían permutados, el tribunal planteó dos fundamentos: a.- No se probó el pago, pues solo obran las escrituras públicas y los certificados de libertad y tradición. Esos documentos acreditan la forma en que se pactó la obligación de pago y que la propiedad se transfirió a Prodeco, pero no demuestran que esta sociedad haya realizado el pago de los inmuebles. b.- Prodeco en realidad está pidiendo el cumplimiento de una obligación, lo cual no se puede solicitar como consecuencia de la resolución del contrato. Además, no pidió la transferencia de la propiedad de los predios al Incoder, único caso en el que sí se estaría en presencia de una restitución mutua. De lo contrario, <<lo que se estaría encausando es un enriquecimiento sin causa>> a favor de Prodeco, pues recibiría el valor de los predios pero continuaría siendo su propietario.

15Fls. 407 a 429 del Cuaderno Principal. 8

Radicado: 25000-23-26-000-2012-00982-01 (52121) Demandante: C.I. Prodeco S.A. 4.3.3.- La negativa a las anteriores pretensiones conllevó a que no se accediera a solicitud de pérdida de la oportunidad de la rentabilidad que hubiera generado el dinero destinado a la compra de los inmuebles y la mejoras. En ese sentido, el dictamen realizado en el proceso no tuvo en cuenta que (i) las mejoras no eran obligaciones contractuales y (ii) en el expediente no obraba prueba del pago de los inmuebles. 4.3.4.- Tampoco existe prueba del pago de las garantías que tuvo que celebrar Prodeco con ocasión de los otrosíes 1 a 5, ni del valor pagado del encargo fiduciario. 4.4.- Finalmente, indicó que podría haberse condenado al Incoder a pagar la cláusula penal, pero ello no fue solicitado en la demanda.

D.- Recurso de apelación y su oposición 5.- Prodeco apeló la sentencia porque considera que, contrario a lo indicado por el tribunal, no solicitó que se ordenaran restituciones, sino la indemnización de los perjuicios que el Incoder causó con su incumplimiento. Por esto, se debe condenar a la parte demandada a realizar los siguientes pagos: 5.1.- Las mejoras pagadas a los ocupantes. Esta condena procede por dos (2) motivos: a.- La existencia de la obligación de las partes se encuentra pactada en el acta del 24 de octubre de 200816. De hecho, el pago realizado tenía como fin garantizar la realización

de la permuta: se trata de negocios coligados, que tienen una causa común, por lo que se les debe dar un tratamiento unitario. En todo caso, la consideración quinta del Contrato indicó que las actas del Gobierno Nacional hacen parte integral del negocio jurídico. b.- Sí existe prueba de los pagos realizados. Para ello se encuentran en el expediente: (i) los contratos firmados con los ocupantes; (ii) el dictamen pericial, que no fue objetado y que contiene una relación de mejoras firmada por un contador público; (iii) dos testimonios; y (iv) una comunicación del Incoder17 donde impartió <<instrucciones>> para realizar el pago de las mejoras. 5.2.- El desembolso del dinero de los inmuebles que adquirió Prodeco y no pudo tradir al Incoder. La pretensión hacía referencia al <<reembolso>> del dinero pagado, pues fue un perjuicio sufrido por Prodeco, por lo que no se trataba de una restitución. Además, sí existen pruebas del dinero pagado y de los costos relacionados con la adquisición de la propiedad: se encuentran (i) la declaración de un testigo; y (ii) cuadros realizados por el perito y la información contable que anexó. 5.3.- La pérdida de la oportunidad de la inversión y los impuestos pagados por los inmuebles. Sí existe prueba de la pérdida de la oportunidad de inversión, que fue 16Fls. 414 a 416 del Cuaderno 6. 17Aunque inicialmente señala varios documentos, sólo hace referencia a esta comunicación. 9

Radicado: 25000-23-26-000-2012-00982-01 (52121)

Demandante: C.I. Prodeco S.A.

calculada por el perito con base en el dinero utilizado para la compra de los inmuebles. Adicionalmente, solicita que se le reconozcan los impuestos que pagó por ser propietario de los inmuebles, los cuales están probados con los recibos de los impuestos y las consignaciones realizadas. 5.4.- Pago de las garantías y del encargo fiduciario. Frente a estos ítems, indicó que estaban probados. En relación con las pólizas, señaló que existe un cuadro en el dictamen pericial, soportado por un anexo firmado por un contador público. Frente al encargo fiduciario, señaló que los medios probatorios son: (i) los contratos celebrados, (ii) una declaración realizada por una testigo y (iii) los cuadros que obraban en el dictamen y, principalmente, sus anexos.

II. CONSIDERACIONES E.- Objeto del litigio, decisión que se adopta y plan de exposición 6.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada en el término previsto en el literal b) del numeral 10 del artículo 136 del CCA, pues en los contratos de ejecución instantánea la demanda debe presentarse <<a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato>>.18 El contrato de permuta debía celebrarse a más tardar el 15 de junio de 201019 y la demanda fue presentada el 14 de junio de 201220. 7.- Prodeco solicita declarar el incumplimiento parcial de la promesa de permuta, decretar su resolución parcial y condenar al Incoder al pago de los perjuicios derivados (i) del pago de las mejoras; (ii) del valor de los inmuebles comprados para ser permutados; y (iii) pide

también la cancelación de los costos asociados a estas operaciones. El tribunal declaró la resolución parcial, pero negó el pago de los anteriores perjuicios y sólo condenó a Prodeco al pago del saldo resultante en los precios de los inmuebles que efectivamente fueron permutados, determinación sobre la cual no se hace ningún pronunciamiento porque Incoder desistió de la apelación. 8.- La Sala confirmará la decisión del tribunal porque en efecto (i) el pago de las mejoras no hacía parte del contrato; (ii) el perjuicio reclamado por Prodeco derivado de la adquisición de los inmuebles destinados a la permuta no puede reconocerse en la medida en que conservó la propiedad de dichos inmuebles; y (iii) la Sala encuentra que los costos asociados al contrato de promesa no fueron debidamente acreditados: no se probaron los pagos realizados para el encargo fiduciario y para la renovación de las pólizas. F.- Las mejoras no hacían parte del Contrato 19Fl. 84 del Cuaderno 2. 20Fls. 33 del Cuaderno 1 (anverso). 10

Radicado: 25000-23-26-000-2012-00982-01 (52121) Demandante: C.I. Prodeco S.A. 9.- No es procedente la petición de condenar al Incoder al pago de las mejoras adquiridas por Prodeco como consecuencia del incumplimiento de la promesa permuta, porque esta obligación no se pactó en el contrato. 10.- Tal y como lo sostuvo el Incoder, del texto del Contrato y de los otrosíes no puede inferirse que las partes pactaron la compra de las mejoras como obligación a cargo de

Prodeco. 10.1.- En el precio del contrato no se incluyó el valor de las mejoras. En el texto del negocio jurídico no hay referencia a dicha obligación. Esto es tan claro que en la cláusula segunda se estableció que el valor del contrato correspondía al <<valor del predio “El Prado”21 (…) con fundamento en el avalúo comercial CPR 4994 del 21 de septiembre de 2007>>. No se incluyó allí el valor de las mejoras. La contraprestación pactada en el contrato de promesa de permuta a cargo de Prodeco era el pago, mediante la adquisición de inmuebles, del valor del predio El Prado de propiedad del Incoder. 10.2.- Teniendo en cuenta las fechas, las actas alegadas en el recurso no hacen parte integral del Contrato y en ellas no se indica que por la prestación a cargo del Incoder (la transferencia de la propiedad del predio el Prado), Prodeco debía comprar como contraprestación los predios para la sustitución y además adquirir las mejoras de los ocupantes. El considerando 5 del Contrato señala lo siguiente: <<5) Que según documento soporte (actas), que hacen parte integral del contrato, en las mesas de trabajo sostenidas con el Gobierno Nacional, en el mes de abril de 2007 la (Promitente) PERMUTANTE DOS, quien es sociedad controlante de la empresa CARBONES DE LA LOMA S.A. (…) se comprometió a comprar el predio “El Prado” al (Promitente) PERMUTANTE BNO, así como las mejoras en él existentes a sus ocupantes, que permita a CI PRODECO S.A. cumplir con las políticas de control, mitigación, prevención y protección al medio ambiente22>>.

10.3.- Esta es una consideración incluida en los antecedentes del contrato en la cual se resumen las razones que determinan su celebración y permiten entender su objeto. A pesar de que se hace referencia a la obligación de adquirir las mejoras de los ocupantes, dicha obligación no hacía parte del objeto de la permuta. El objeto de la permuta estaba constituido por la transferencia al Incoder de in