CE - 24_110010315000202202435001SENTENCIASENTENCIA20220609122939-2022

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02435-00

Accionante: Helda Lorenza Lozano Moreno Se niega el amparo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C. primero (1°) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-02435-00

Accionante: Helda Lorenza Lozano Moreno Accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Temas: Acción de tutela contra providencia judicial proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho / Se niega el amparo solicitado, pues no se constata la configuración de un defecto fáctico, sustantivo o por desconocimiento del precedente.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por la señora Helda Lorenza Lozano Moreno contra las sentencias proferidas el 28 de junio de 2018 y el 21 de octubre de 2021 por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, respectivamente, dentro del proceso de radicado No. 25000-23-42-000-2016-0243200/01. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución

Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 333 de 2021, y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 29 de abril de 2022 la señora Lozano Moreno interpuso –por intermedio de apoderado judicial– una acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social.

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Accionante: Helda Lorenza Lozano Moreno Se niega el amparo En su concepto, dichas garantías constitucionales fueron vulneradas por (i) la sentencia proferida el 28 de junio de 2018 por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y (ii) la sentencia proferida el 21 de octubre de 2021 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Mediante la primera providencia se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que la accionante presentó contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante, Colpensiones), y a través de la segunda providencia se confirmó dicha decisión. 2.- Como pretensiones, la accionante formuló las siguientes (se transcribe): <<PRIMERA: Que se conceda la tutela interpuesta para la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia

y, por conexidad, al mínimo vital, a la seguridad social, al derecho adquirido, y al reconocimiento de la reliquidación de su pensión bajo las condiciones de régimen de transición y, en consecuencia, se ordene, o bien que por vía judicial el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dicte sentencia con fundamento en las disposiciones que gobiernan el régimen de transición de pensiones, o que por vía excepcional de esta figura constitucional se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES revocar el acto administrativo mediante el cual le negó la reliquidación de su PENSIÓN con la inclusión de todos los factores salariales del último año laborado a mi mandante, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación a la sentencia, proceda a emitir una nueva resolución donde se reconozca la pensión deprecada en la cuantía correspondiente, teniendo en cuenta los reajustes de ley y descontando lo pagado en las mesadas anteriores>>.

B. Hechos 3.- La actora trabajó como docente pública entre 1978 y 2014. Por lo tanto, es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que a la entrada en vigencia de dicha norma contaba con más de 15 años de servicio. Entre mayo de 1978 y julio de 2008 cotizó en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y hasta mayo de 2014 realizó sus aportes a Colpensiones, por lo que –de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994– es esta última la autoridad

encargada de reconocer su mesada pensional. 3.1.- Por medio de la Resolución GNR 376316 del 23 de octubre de 2014 Colpensiones reconoció a favor de la actora el pago de una pensión de jubilación equivalente al 75% de lo cotizado en los últimos diez años de servicio, a partir del 5 de mayo de 2014 y en cuantía de dos millones setecientos diecinueve mil cuatrocientos veinticuatro pesos ($2.719.424). 2

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Accionante: Helda Lorenza Lozano Moreno Se niega el amparo Esta liquidación se realizó conforme al régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985. 3.2.- La señora Lozano Moreno interpuso un recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra dicha liquidación. Mediante la Resolución GNR 271422 del 3 de septiembre de 2015 Colpensiones modificó su mesada pensional en cuantía de tres millones veinte mil ochocientos dieciocho pesos ($3.020.818). Lo anterior, por cuanto también encontró cumplidos los requisitos del régimen comprendido en la Ley 71 de 1988, el cual resulta más favorable que el dispuesto en la Ley 33 de 1985. Dicho acto administrativo fue confirmado a través de la Resolución VPB 682 del 7 de enero de 2016. 3.3.- En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Lozano Moreno demandó la legalidad de la Resolución GNR 376316 del 23 de octubre de 2014, de la Resolución GNR 271422 del 3 de septiembre de 2015 y de la Resolución VPB

682 del 7 de enero de 2016. La actora solicitó que se declarara la nulidad de dichos actos y que, en consecuencia, se ordenara la reliquidación y el pago de su pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Lo anterior, con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985. 3.4.- En sentencia del 28 de junio de 2018 la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. Explicó que la Corte Constitucional determinó que para los beneficiarios del régimen de transición se deben tener en cuenta la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo comprendidos en las normas anteriores, pero el ingreso base de liquidación debe ser calculado de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 (esto es, sobre los que efectuó aportes a pensión). Por lo tanto, concluyó que a la actora no le asiste razón en que su mesada se debe liquidar con base en todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios. 3.5.- La señora Lozano Moreno apeló la decisión de primera instancia1, y en sentencia del 1 En su escrito de apelación, argumentó que el tribunal desconoció el precedente vertical, pues no tuvo en cuenta las siguientes providencias: (i) la sentencia proferida el 9 de febrero de 2017 por la Sección Segunda del Consejo de Estado (radicación No. 25000-23-42-000-2013-01541-01(4683-13). C.P. César Palomino Cortés); (ii) la sentencia proferida el 9

de marzo de 2017 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado (radicación No. 68001-23-31-0002012-00148-01(0129-14). C.P. Lisset Ibarra Vélez); (iii) la sentencia proferida el 25 de mayo de 2017 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado (radicación No. 20001-23-39-000-2015-00211-01. C.P. Lisset Ibarra Vélez); y (iv) la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2015 por la Sección Segunda del Consejo de Estado (radicación No. 25000-23-42-000-2013-01541-01. C.P. Gerardo Arenas Monsalve). Según la actora, en estas se estableció que cuando se aplica el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 es necesario recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad. Además, argumentó que la sentencia SU-230 de 2015, proferida por la Corte Constitucional, no tiene efectos erga omnes, por lo que no constituye un precedente jurisprudencial obligatorio. 3

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Accionante: Helda Lorenza Lozano Moreno Se niega el amparo 21 de octubre de 2021 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado la confirmó. Con fundamento en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, concluyó que Colpensiones liquidó correctamente la pensión de la accionante, pues la cuantificó de acuerdo con el promedio

de los salarios y los factores salariales sobre los cuales efectuó cotizaciones al sistema durante los diez años anteriores a su reconocimiento. Además, resaltó que la entidad de previsión respetó el principio de favorabilidad al haber aplicado las disposiciones de la Ley 71 de 1988 –en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, por ser beneficiaria de la transición–, en lugar de aquellas de la Ley 33 de 1985.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- La señora Lozano Moreno alega que tanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrieron en un defecto sustantivo, en un defecto fáctico y en un defecto por desconocimiento de las reglas jurisprudenciales. 4.1.- En primer lugar, afirma que si bien las autoridades judiciales accionadas determinaron correctamente las normas que rigen el régimen de transición, no tuvieron en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 a la hora de calcular el índice base de liquidación (en adelante, IBL), sino que aplicaron la Ley 100 de 1993. Esto, a su juicio, transgrede los principios de inescendibilidad de la ley, de favorabilidad y de primacía de la realidad sobre las formas. 4.1.1.- En virtud de lo anterior, la actora asegura que su mesada pensional debe liquidarse conforme al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, por lo que corresponde al 75% de todos los factores salariales devengados en el último año laborado; los cuales, en su caso, son (i) la asignación básica, (ii) los gastos de representación y (iii) la prima técnica (que, por lo demás,

están contemplados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1993). 4.2.- En segundo lugar, la accionante señala que en las sentencias atacadas no se valoró su historia laboral, la cual fue aportada con la demanda y dice que estuvo vinculada a la docencia pública entre 1978 y 2014. Al respecto, argumenta que se <<tuvo en cuenta la Circular Interna N° 16 de 2015 que modifica el IBL a los beneficiarios del régimen de transición, aún cuando ya se había causado el derecho, ya que en el 2014 la señora Lozano Moreno había alcanzado el status de pensionada>>. 4

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Accionante: Helda Lorenza Lozano Moreno Se niega el amparo 4.3.- En tercer lugar, indica que las autoridades judiciales accionadas desconocieron el contenido de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado2.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(accionada) solicita que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que los derechos fundamentales de la señora Lozano Mosquera no se vulneraron. En términos generales, argumenta que (i) tuvo en cuenta todo el material probatorio contenido en el expediente y lo analizó en debida forma, (ii) falló conforme la normatividad aplicable en el proceso objeto de controversia y (iii) fundamentó la sentencia en las reglas jurisprudenciales imperantes al momento de proferir el fallo de primera instancia.

6.- Colpensiones (tercero con interés) solicita que se declare la improcedencia de la acción, por cuanto estima que no se materializó ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte de las autoridades judiciales accionadas. Asegura que existe una <<abierta improcedencia de la tutela contra sentencias judiciales, teniendo en cuenta que nuestra legislación ha dispuesto mecanismos tales como los recursos judiciales para debatir lo allí determinado, sin que esta pueda constituirse en una tercera instancia>>. Manifiesta que las sentencias objeto de controversia ya hicieron tránsito a cosa juzgada, por lo que la improcedencia de la solicitud de amparo es evidente. Aduce que acceder a las pretensiones de la accionante implicaría una invasión de la órbita del juez ordinario y natural. 7.- La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado (accionada) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente), a pesar de haber sido debidamente notificadas, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 8.- La Sala no accederá a las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto estima que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado3 no incurrió en un defecto sustantivo, fáctico o por desconocimiento de las reglas jurisprudenciales. 2 Radicación No. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3 Si bien es cierto la accionante también cuestionó la providencia de primera instancia, la Sala centrará su análisis en la

sentencia de segunda instancia, toda vez que con ella se puso fin al proceso. 5

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E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 9.- La Sala constata que la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales: (i) la accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en las que se fundamenta la acción; (ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, y se señalan los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada; (iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad, pues la actora utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; (iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se profirió el 21 de octubre de 2021, fue notificada el 19 de noviembre 2021 y la tutela se presentó el 29 de abril de 2022, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación4 como por la Corte Constitucional5; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

F. Las reglas contenidas en la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010 por la

Sección Segunda del Consejo de Estado no están vigentes, pues esta Corporación y la Corte Constitucional determinaron que el IBL no hace parte del régimen de transición 10.- La señora Lozano Moreno alegó que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo, pues –bajo el entendido de que ella hace parte del régimen de transición– se debería aplicar el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 para efectos de calcular su IBL, y no el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Para la Sala es claro que a la accionante no le asiste razón por las razones que procede a exponer: 10.1.- Inicialmente, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó que para efectos de liquidar la pensión de los funcionarios públicos debían incluirse todos los factores devengados, sin importar si las cotizaciones al sistema pensional se habían limitado a algunos de estos. Además, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, estableció que <<cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho>>. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-0220101(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

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Accionante: Helda Lorenza Lozano Moreno Se niega el amparo 10.2.- Sin embargo, la Corte Constitucional sentó una postura diferente en la sentencia C258 de 2013, pues encontró que del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se desprende que el IBL no fue sometido al régimen de transición6. Señaló que esta interpretación se adecúa a los principios de igualdad, solidaridad y sostenibilidad financiera, pues no es admisible que ciertas mesadas pensionales no correspondan a lo efectivamente aportado al Sistema de Seguridad Social. Esta postura fue reiterada por la Corte Constitucional en numerosas sentencias –como la SU-230 de 2015 y la SU-395 de 2017– que hicieron tránsito a cosa juzgada con efectos erga omnes. 10.3.- Luego, a través de la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 20187 la Sección Segunda del Consejo de Estado adoptó la tesis de la Corte Constitucional y determinó que el IBL aplicable a los funcionarios públicos beneficiarios del régimen de transición sería el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no el del régimen anterior. En esta sentencia se sentaron dos reglas jurisprudenciales –relevantes para el caso que ocupa a la Sala– con efectos retrospectivos, a saber: (i) si a una persona le faltaban más de diez años para pensionarse cuando la Ley 100 de 1993 entró en vigencia, su IBL será el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los diez años

anteriores al reconocimiento de la pensión; y (ii) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de los beneficiarios de la transición son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes a pensión. 10.4.- Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que la sentencia objeto de reproche no incurrió en una errada adecuación normativa, como quiera que se ajustó a las mencionadas reglas jurisprudenciales. En efecto, tras citar en extenso la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la subsección accionada determinó lo siguiente: <<La señora Helda Lorenza Moreno no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios porque, al ser beneficiaria del régimen de transición, su ingreso base de liquidación se rige por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por tanto, es equivalente al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión (…) Colpensiones le liquidó la pensión de jubilación (…) con 6 <<La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas

para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley>>. 7 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. C.P. César Palomino Cortés. 7

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Accionante: Helda Lorenza Lozano Moreno Se niega el amparo aquellos factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 (…). Criterio que se acompasa con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual indica que para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones>>. 10.5.- Así las cosas, la Sala concluye que la autoridad judicial accionada no incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de la Ley 100 de 1993 ni en un defecto por desconocimiento de la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

G. En la sentencia objeto de controversia no se configuró un defecto fáctico por falta de valoración probatoria 11.- Según la señora Lozano Moreno, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en un defecto fáctico porque no valoró la historia laboral aportada con la demanda, en la cual reza que adquirió su estatus pensional en 2014. Si bien este reproche no es claro, la Sala entiende que –a juicio de la actora– de haber tenido en cuenta esa prueba, la subsección accionada no habría tomado en consideración la circular interna N°

16 de 2015 de Colpensiones. Lo anterior, por cuanto en el escrito de tutela dice: <<tuvo en cuenta la Circular Interna N° 16 de 2015 (…), aún cuando (…) en el 2014 la señora Lozano Moreno había alcanzado el status de pensionada>>. 11.1.- La Sala advierte que este reproche tampoco tiene vocación de prosperidad, como quiera que la subsección accionada en ningún momento se refirió a dicha circular, sino que –como se mencionó anteriormente– sustentó su decisión en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Esta sentencia tiene efectos retrospectivos, por lo que no es relevante que la actora haya alcanzado su estatus pensional en 2014. Además, se observa que la historia laboral no fue expresamente valorada porque la controversia no giró en torno al periodo durante el cual la accionante se desempeñó como docente, a la fecha en la que fue vinculada o al momento en el que adquirió su estatus pensional, sino a la forma como Colpensiones determinó el IBL. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 8

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Accionante: Helda Lorenza Lozano Moreno Se niega el amparo RESUELVE PRIMERO: NIÉGASE el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Helda Lorenza Lozano Moreno por las razones expuestas en la parte motiva de la presente

providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado 9