CE - 24_250002326000201100557011SENTENCIA20221102093755_TCListadoTitulados133137968825955482-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773)

Demandante: Construcciones CF S.A.S.

Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia Temas: CONTRATO ESTATAL – Contrato de obra pública / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO – Naturaleza y finalidad / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL – Deben ser claras, concretas y referirse a puntos específicos de inconformidad / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Niega.

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. El objeto propuesto en la controversia versa sobre la existencia o no de incumplimiento contractual de la demandada y si, con ello, se rompió la ecuación económica del negocio jurídico, proyectado en la mayor permanencia en obra. Para el a quo la respuesta a ese cuestionamiento fue negativa, al considerar que (i) el

contratista no expresó de forma adecuada las salvedades en el acta de liquidación bilateral; y (ii) en todo caso, al realizar el estudio de fondo de la controversia no concurren los elementos de responsabilidad por incumplimiento a cargo de la entidad accionada; en la alzada, la demandante manifestó que no puede ser desconocida la salvedad consignada en el acta de liquidación de mutuo acuerdo, pues la ley no estableció una forma específica en la que ésta debía realizarse, e insistió en sus pretensiones.

I. SENTENCIA IMPUGNADA

1. Corresponde a la decisión proferida el 15 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, a través de la cual se adoptaron las siguientes determinaciones: (se transcribe con posibles errores) Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773)

Demandante: Construcciones CF S.A.S.

Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de

Educación Asunto: Controversias contractuales “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de controversia contractual promovió la sociedad Construcciones CF SAS contra el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación Distrital; lo anterior, de conformidad con las consideraciones de la parte motiva. “SEGUNDO: Sin condena en costas de acuerdo con las consideraciones de la parte motiva. “TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría de la sección ARCHIVAR el expediente”.

El anterior proveído resolvió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones

2. El 8 de junio de 20111, la sociedad Construcciones CF S.A.S.2 presentó demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación (en adelante SED), con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe conforme obra): “PRIMERA: Que se declare que mi mandante, CONSTRUCCIONES CF S.A.S., tuvo que permanecer en obra durante 210 días más de lo inicialmente licitado y contratado, con la finalidad de ejecutar el objeto del Contrato de Obra No. 115 de 2006, suscrito con la entidad distrital demandada el 29 de septiembre de 2006, el cual consistió en ‘realizar la ejecución de las obras de construcción, de acuerdo con los planos y especificaciones entregados por la Secretaría de Educación del Distrito, del proyecto: JARDINES LA LIBERTAD de la Localidad de Bosa’. “SEGUNDA: Que se declare que la anterior mayor permanencia en obra en la que tuvo que incurrir CONSTRUCCIONES CF SAS fue causada por circunstancias extraordinarias e imprevistas o por incumplimientos atribuibles y de responsabilidad exclusiva de la entidad contratante, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO, como lo fueron: a) cambios de diseños; b) demoras en la entrega de terrenos por parte de la entidad contratante; c) obras no previstas inicialmente; d) faltas de licencias de urbanismo y construcción y de excavación, etc. y en todo caso por circunstancias ajenas al contratista y no imputables a él. “TERCERA: Que se declare que, como consecuencia de la mayor permanencia en obra,

CONSTRUCCIONES CF S.A.S. incurrió en gastos, costos, sobrecostos, perjuicios, alterándose el equilibrio económico del contrato en un valor equivalente, los cuales deben ser reconocidos y pagados por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL demandada. “CUARTA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la entidad contratante y demandada, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO a reconocer y pagar al contratista y demandante CONSTRUCCIONES CF S.A.S. la suma de SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS M/CTE ($774’662.873), y en todo caso el valor de los perjuicios y sobrecostos de toda índole que ocasionaron el desequilibrio económico del contrato, en la cantidad necesaria para restablecer la ecuación financiera del mismo, incluyendo su derecho a obtener una utilidad razonable, valores estos actualizados a la fecha del fallo y representados principalmente en: reajustes de actas, servicio de celaduría, cajas menores, pólizas, gastos administrativos de obra y/o de oficina, servicios públicos, equipos y otros costos por mayor permanencia y, en general, 1 Folio 21 del cuaderno 1. 2 Antes denominada Construcciones CF Ltda., la cual se transformó en sociedad por acciones simplificada a través de acta 406 del 8 de enero de 2010, inscrita el 2 de febrero de 2010, momento a partir del cual pasó a identificarse bajo el nombre de Construcciones CF S.A.S. –folio 1 del cuaderno 2-. 2

Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773)

Demandante: Construcciones CF S.A.S.

Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de

Educación Asunto: Controversias contractuales los valores que resulten necesarios, de conformidad con lo que resulte probado, para sufragar las pérdidas sufridas y hacer efectivo su derecho a obtener una remuneración y utilidad por su trabajo, a manera de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato. “QUINTA: Que, igualmente, como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, se condene a la entidad contratante y demandada SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO a pagar intereses moratorios a la tasa establecida por la Ley (ley 80 de 1993), toda vez que el contrato no previó una tasa de dichos intereses, liquidados sobre el valor total de la condena, desde la fecha de liquidación del contrato (29 de abril de 2009) y hasta la fecha de su pago. “CUARTA (sic): Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada”3.

Hechos relevantes

3. Como supuestos fácticos, la parte actora indicó que suscribió el contrato 115 del 29 de septiembre de 2006 con la Secretaría de Educación de Bogotá, cuyo objeto era “realizar la ejecución de las obras de construcción, de acuerdo con los planos y especificaciones entregados por la Secretaría de Educación del Distrito, del proyecto: JARDINES LA LIBERTAD de la Localidad de Bosa” con un plazo de ejecución de 315 días que inició el 2 de noviembre de 2006, pero que se aumentó, a raíz de

múltiples suspensiones y prórrogas en 210, para un total de 525 días, que culminaron el 29 de julio de 2009.

4. Indicó que el valor del contrato fue pactado en $9.789’817.417,47, el cual fue adicionado en las sumas de $319’495.604,11, para la ejecución de obras que no estaban previstas en los diseños iniciales, y $49’995.562 para cubrir mayores cantidades de obra; sin embargo, el contratista sufrió perjuicios por el monto de $774’662.873, en atención a la mayor permanencia en obra que tuvo y que no fue cubierta por la entidad.

5. Señaló que durante la ejecución del contrato ocurrieron diversas situaciones, no imputables al contratista, que alteraron su normal curso y que generaron una mayor permanencia en obra del personal, equipos y maquinaria, como lo son: a) la falta de licencia de urbanismo y construcción al iniciar la obra; b) modificaciones, complementaciones y correcciones a los diseños originales, así como la inclusión de obras nuevas; c) omisión en la entrega de la totalidad de terrenos sobre los cuales habría de ejecutarse la obra; d) la realización de una significativa mayor cantidad de obra, en relación con la pactada en un inicio; y, e) la carencia de permiso de excavación por parte del IDU, dado que la SED incluyó como actividad adicional la intervención sobre la red pública de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de

Bogotá.

6. Resaltó que las causas de la mayor permanencia en obra fueron ajenas a su responsabilidad, tal como se reconoció en los diferentes acuerdos modificatorios y en

las suspensiones del contrato. 3 Folios 7 a 10 del cuaderno 1. 3

Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773)

Demandante: Construcciones CF S.A.S.

Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de

Educación

Asunto: Controversias contractuales

7. Afirmó que el 29 de abril de 2010, se suscribió el acta de liquidación bilateral del negocio jurídico, en donde el contratista resguardó su derecho a reclamar por perjuicios, sobrecostos y daños originados en el mencionado pacto negocial, como lo es la mayor permanencia en obra y sus sobrecostos asociados. Asimismo, dejó constancia que los sobrecostos asumidos ascendían al valor de $774’662.873.

Fundamentos de derecho

8. Sostuvo que, si bien toda persona que contrata con el Estado asume un riesgo contractual de carácter normal, lo cierto es que no puede admitirse que en tal relación se presenten cambios que alteren la estructura económica del negocio jurídico, que disminuyan o eliminen beneficios, utilidades o provechos económicos contractualmente pactados. Así, en aplicación de los artículos 3, 5 y 27 de la Ley 80 de 1993, el contratista tiene derecho a que el valor intrínseco de su remuneración no se modifique durante la vigencia del acuerdo negocial, por lo que en caso de ocurrir situaciones imprevistas que no le son imputables, la entidad debe restablecer el equilibrio económico del contrato a punto de no pérdida y en el evento de incumplimientos de la Administración, ésta deberá restablecer la ecuación económica surgida al momento de nacimiento del contrato.

9. Precisó que es clara la afectación de Construcciones CF S.A.S., puesto que asumió, sin corresponderle, inversiones y erogaciones adicionales a las previstas al inicio del contrato, representadas en gastos administrativos, técnicos y de obra, directos e indirectos, por la dilación excesiva del cronograma estipulado en el plazo negocial, con ocasión de circunstancias atribuibles exclusivamente a la entidad contratante, y que en ningún momento le fueron reconocidas. Aclaró que las modificaciones al contrato, mediante las cuales se adicionó el precio del mismo, estuvieron encaminadas únicamente a pagar el valor de las mayores cantidades de obra y la labores adicionales, sin que en éstas se incluyan todos los perjuicios ocasionados por la mayor permanencia en obra, debidamente amparados en los libros de contabilidad del contratista y sus soportes, a saber, reajuste de actas, servicio de celaduría, cajas menores -aseo del campamento, papelería, cafetería-, pólizas, gastos administrativos de obra -personal administrativo, personal necesario para la ejecución del objeto contractual-, servicios públicos, equipos y otros -equipos de cómputo y mobiliario usado en el campamento de obra-.

Contestación de la demanda

10. La Secretaría de Educación se opuso a todas las pretensiones4; para el efecto, adujo que no se cumplen las condiciones necesarias para reconocer perjuicios por una mayor permanencia en obra, comoquiera que se pactaron nuevas condiciones en las finanzas del contrato, en virtud de las cuales se adicionó el valor del negocio jurídico, reconociendo el aumento de los costos. Como medios exceptivos formuló,

los siguientes:

4 Folios 46 a 60 del cuaderno 1. 4

Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773)

Demandante: Construcciones CF S.A.S.

Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de

Educación

Asunto: Controversias contractuales

(i) “Ausencia de responsabilidad de la entidad, por culpa exclusiva del contratista al no ejecutar las obras dentro del término estipulado y las condiciones del contrato”, puesto que la responsabilidad de la Administración no puede surgir por el hecho ajeno, ya que la conducta de la SED, por acción u omisión, nada tuvo que ver con los daños que se alegan; (ii) “inexistencia de la obligación al pago o reconocimiento por mayor permanencia en obra” pues, en las modificaciones y suspensiones contractuales para la adición del precio del contrato, la demandante aceptó los costos de la mayor permanencia en obra como propios; (iii) “falta de causa para demandar”, dado que el contrato se ejecutó conforme a los postulados del estatuto de contratación administrativa y bajo las previsiones del principio de buena fe (art. 1603 del C.C); y, (iv) excepción “genérica”, para el reconocimiento de cualquier otro medio exceptivo que se demuestre dentro del proceso. Alegatos en primera instancia

11. Surtido el debate probatorio5, el a quo, mediante decisión del 10 de julio de 20156, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto; en esta etapa procesal, la parte actora reiteró los argumentos que expuso en su contestación de la demanda7.

12. La SED también ratificó sus argumentos de defensa y precisó que no hay lugar al

pago de los sobrecostos generados por mayor permanencia en obra, dado que las partes suscribieron pactos que cubrían dichas actividades. Igualmente, reseñó que el actor no formuló reserva alguna en el acta de liquidación del contrato respecto a los conceptos endilgados, de modo que no le es lícito venir contra sus propios actos.

13. El Ministerio Público pidió negar las pretensiones formuladas, por cuanto, si bien las diferentes prórrogas y suspensiones del contrato tuvieron sustento en “motivos de obligatorio cumplimiento por parte de la Administración”, los cuales rompieron el equilibrio económico de tal acuerdo, lo cierto es que la SED aumentó el valor y el plazo del contrato, lo que condujo a su restablecimiento; resaltó, además, que al 5 En sendos autos del 8 de marzo de 2012 se abrió a pruebas el proceso –folios 63 a 65 del cuaderno 1-, providencias en la cuales: (i) se tuvo como tales los documentos aportados por la parte actora –folios 1 a 150 del cuaderno 2-; (ii) se libró oficio a la SED para que allegara los documentos solicitados por la demandante -folios 157 a 338 del cuaderno 2-; (iii) se decretó un dictamen pericial contable y financiero, con el objeto de que se determine y liquide el valor de los perjuicios -costos, sobrecostos y pérdidasque se le irrogaron a Construcciones CF S.A.S. como consecuencia de la mayor permanencia en obra -visible en los cuadernos 3, 8 y 9-. Esta prueba fue objetada por la entidad demandada -folios 250 a 254 del cuaderno 1y la actora descorrió el traslado de la

misma -folio 173 del cuaderno 1-; (iv) se negó la recepción del testimonio del representante legal de Construcciones CF S.A.S.; y (v) se negó la solicitud de concepto a la Universidad Nacional, en calidad de interventora del contrato de obra. Posteriormente, en proveído del 1 de abril de 2016 -folio 202 del cuaderno 1el Tribunal requirió a la SED para que aportará los pliegos de condiciones y anexos completos de la licitación pública LP-SPF-035-2006 -obrantes en los cuadernos 4, 5 y 6-. 6 Folio 175 del cuaderno 1. 7 Folios 176 a 184 del cuaderno 1. 5

Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773)

Demandante: Construcciones CF S.A.S.

Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de

Educación Asunto: Controversias contractuales momento de suscribir las distintas modificaciones negociales, el contratista no elevó aclaraciones o salvedades relativas a la alteración económica del negocio jurídico.

Fundamentos de la providencia recurrida

14. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia8, en el sentido de negar las súplicas de la demanda, al considerar que la salvedad incluida en el acta de liquidación bilateral del negocio jurídico carece de los requisitos de claridad y concreción exigidos para que se abra paso su reclamo por vía judicial, pues no identifica los problemas surgidos en el contrato, de manera que, solo correspondió a una manifestación general e imprecisa.

15. Sostuvo que pese a que la anterior aseveración permite desestimar las súplicas

de la demanda, en todo caso, estudió de fondo el asunto de la referencia, para colegir que el mismo debía analizarse desde la figura del incumplimiento contractual, advertencia con base en la cual afirmó que la sola constatación del negocio jurídico con un plazo superior al pactado no producía, por sí misma, una responsabilidad atribuible a la parte demandada, dado que resulta ineludible establecer la causa del aumento del término negocial y si se ocasionaron erogaciones adicionales al contratista, que no fueron cubiertos por la contratante.

16. Explicó los fundamentos de cada una de las suspensiones y modificaciones contractuales, para concluir que no se estructuraron los elementos de responsabilidad contractual a cargo de la SED, con sustento en que:

(i) No hay lugar al reconocimiento de indemnización de perjuicios por la ampliación del plazo en 96 días -previsto a través de la suspensión 1-, toda vez que el contratista sabía que se encontraba en trámite la licencia de construcción y al presentar propuesta se acogió al contenido del pliego de condiciones, que sujetaba el inicio de la obra a la obtención de dicho permiso, de manera que la ejecución contractual solo tendría lugar una vez se obtuviera la licencia. (ii) Tampoco procede reconocimiento alguno por la modificación 3 –ampliación en 105 días calendario del plazo contractual– originado en: a) cambios en los diseños de la cocina y la cancha múltiple, b) desmonte de las aulas prefabricadas, y c) obras adicionales, comoquiera que el contratista se comprometió a realizar obras por las que recibió $319’495.604; además, no se acreditó que el monto de los imprevistos

hubiere sido insuficiente para cubrir la mayor permanencia en obra. (iii) No corresponde pago por la suspensión 2 –falta de permiso de excavación que debía expedir el IDU– toda vez que, en virtud de lo previsto en la cláusula cuarta del contrato, era obligación de Construcciones CF S.A.S. “realizar todos los trámites necesarios para obtener y legalizar los servicios públicos provisionales y definitivos”; por ende, aunque se presentó demora la expedición del referido permiso, la misma no es atribuible a la SED, por cuanto no le competía realizar su trámite ni expedición. 8 Folios 277 a 312 del cuaderno principal. 6

Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773)

Demandante: Construcciones CF S.A.S.

Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de

Educación

Asunto: Controversias contractuales

(iv) En atención al modificatorio 4, el plazo se aumentó en 30 días calendario; sin embargo, ello ocurrió por las nuevas obras que se debían ejecutar, por las cuales el contratista recibió una adición de $50’000.000 -que incluyó los costos directos e indirectos-; además, al suscribir dicho pacto la actora no dejó plasmadas salvedades. (v) No procede indemnización por el modificatorio 5 que prorrogó el contrato en 30 días calendario -falta de entrega del lote para la construcción de parqueaderos por parte de la SED-, toda vez que el contratista no dejó constancia de dicha salvedad en el modificatorio, razón por la cual una reclamación posterior es extemporánea por desconocer el principio de buena fe.

II. EL RECURSO INTERPUESTO

Síntesis del recurso de apelación:

17. La parte demandante formuló recurso de alzada, con el fin de que sea revocada la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas. Adujo que no se puede desconocer que el contratista consignó una salvedad en el acta de liquidación bilateral, pues ello vulnera sus derechos, esto es, reconocer la mayor permanencia en obra; para el efecto, señaló que, en aplicación del artículo 228 de la Carta Política, la forma -en este caso la manera de formular la salvedadno debe convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial.

18. Manifestó que el a quo olvidó que los incumplimientos de la SED fueron los que le ocasionaron una mayor permanencia en obra al contratista, vulnerando los principios de planeación, economía y eficacia de la función administrativa, por la demora en la consecución de los permisos necesarios para adelantar la obra, cambios en los diseños, entrega tardía del predio en el que debía construirse el proyecto y obras adicionales, los cuales generaron costos y sobrecostos cuyo pago se reclama, y fueron probados mediante el dictamen pericial que obra en el proceso.

19. Adicionalmente, sostuvo que la salvedad contenida en el acta de liquidación no debe leerse por sí sola, sino que debe entenderse como consecuencia de todos los hechos probados durante la ejecución contractual y que llevaron al contratista a permanecer mucho más tiempo del presupuestado en la obra.

20. Resaltó que la jurisprudencia es un criterio auxiliar de la actividad judicial, de

modo que el Tribunal debía someterse a la interpretación literal y exegética de la ley y no apoyarse en providencias que no guardan relación con el caso concreto. Explicó que no existe una norma en la cual se plasmen condiciones para la inclusión de salvedades en el acta de liquidación final.

21. Añadió, que la suscripción de las modificaciones contractuales no tuvo lugar por existir una satisfacción total por parte de Construcciones CF S.A.S., sino por su colaboración con la Administración; además, resultan innegables los incumplimientos de la entidad al no haber hecho reconocimientos a favor de la sociedad contratista.

7

Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773)

Demandante: Construcciones CF S.A.S.

Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de

Educación Asunto: Controversias contractuales Trámite de segunda instancia

22. El 14 de julio de 2017, el Tribunal a quo concedió el recurso de apelación9 y esta Corporación, en proveído del 5 de septiembre siguiente, lo admitió10; el 24 de octubre de 2017 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto11, oportunidad en la cual la SED12 solicitó confirmar el fallo impugnado, afirmando, que si bien hubo mayor permanencia en obra del contratista con ocasión de la necesidad de ejecutar obras adicionales, lo cierto es que no se fracturó el equilibrio económico contractual, puesto que el aumento en la duración de la obra fue debidamente cancelado a la sociedad actora.

23. La parte actora13 aseveró que ni las normas sustanciales (Ley 80 de 1993), ni las

procesales (CCA) imponen la inclusión de salvedades en las modificaciones contractuales, de modo que no puede el juez exigir un requisito que la ley no impone. Afirmó que no existe un funcionario del Estado que, en la realidad, permita que se condicione la firma de un acuerdo modificatorio, a la inclusión de una salvedad por costos, sobrecostos, ajustes, o perjuicios por incumplimiento.

24. En su concepto, el Ministerio Público14 pidió confirmar la sentencia apelada, al considerar que no primó lo formal sobre lo sustancial, comoquiera que las partes tenían la oportunidad de negociar las condiciones del contrato, lo cual incluía acordar sus modificaciones, de manera que los desacuerdos o inconformidades debieron ser consignados en los mismos documentos donde se solicitaron. Agregó que la nota dejada por la demandante en el acta de liquidación bilateral no abrió la instancia judicial para su examen, al haber consignado la salvedad sin el cumplimiento de los requisitos de ley.

III. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación

25. Con fundamento en los reparos expuestos en el recurso de alzada, la Sala se ocupará de (i) reiterar la distinción entre el incumplimiento contractual y el rompimiento del equilibrio económico del contrato, en orden a definir el marco del conflicto; (ii) examinará el contenido del acta bilateral de liquidación del contrato y la especificidad que se exige de las salvedades que en ella se consignen; y, (iii) abordará el caso concreto.

Motivación de la sentencia (i) Distinciones entre el incumplimiento contractual y el desequilibrio

económico del contrato 9 Folio 350 del cuaderno principal. 10 Folio 365 del cuaderno principal. 11 Folio 367 del cuaderno principal. 12 Folios 374 y 375 del cuaderno principal. 13 Folios 368 a 372 del cuaderno principal. 14 Folios 376 a 390 del cuaderno principal. 8

Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773)

Demandante: Construcciones CF S.A.S.

Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de

Educación

Asunto: Controversias contractuales

26. La Sala encuentra necesario efectuar algunas precisiones en relación con la distinción entre estas dos figuras, comoquiera que en la demanda se pretendió tanto la declaratoria de incumplimiento del contrato 115 de 2006, como el restablecimiento del equilibrio económico del mismo.

A pesar de que el rompimiento del equilibrio económico y el incumplimiento son dos fenómenos jurídicos diferentes, cuya ocurrencia genera también consecuencias diversas, el tratamiento indistinto que sobre estas dos instituciones se advierte tanto en la demanda como en el recurso de alzada, impone abordar esta temática como punto de partida de la decisión que la Sala se apresta a adoptar.

27. La jurisprudencia de esta Corporación se ha ocupado de trazar unos parámetros que permiten distinguir las causas y finalidades inherentes a la necesidad de restablecer el equilibrio económico del contrato estatal respecto de la estructura tradicional de la responsabilidad contractual que descansa en las nociones de incumplimiento y daño. Hay que indicar que, a partir del contenido normativo que trae el artículo 5° de la Ley 80 de 1993, algunos sectores de la doctrina y la jurisprudencia

indicaron que el incumplimiento contractual podía ser una de las causas del rompimiento del equilibrio económico del contrato15, sin embargo, esta posición ha sido aclarada por la Sección Tercera de esta Corporación en el sentido de precisar que el incumplimiento contractual tiene origen en la conducta antijurídica de un contratante, mientras que la obligación de restablecer el equilibrio económico surge a partir de circunstancias sobrevenidas y ajenas a la voluntad de las partes16.

28. Así, la determinación de incumplimiento contractual se sitúa en el proceder contrario de una o ambas partes respecto de las obligaciones contraídas al suscribir el acuerdo de voluntades que, de cara a su connotación y relevancia, generan insatisfacción en el acreedor de la obligación incumplida, ya sea por una llana falta de cumplimiento, o porque éste resulta tardío o defectuoso, desconociendo o alterando el núcleo de la prestación debida.

Por su parte, el desequilibrio económico surge ante una modificación sustancial de la simetría prestacional originalmente pactada, que es ajena y externa a las partes contratantes, en tanto tiene por génesis la existencia de circunstancias sobrevenidas (teoría de la imprevisión), o se presenta como consecuencia del ejercicio legítimo de los actos de autoridad de la Administración (como el caso del hecho del príncipe y del ius variandi), cuyo impacto es capaz de romper la medida de equivalencia recíproca en que se fundaron las mutuas prestaciones de los contratantes, es decir, la ecuación contractual acordada. 15 Esta posición surgió a partir de una lectura de la norma contenido en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80

de 1993 que establece que si el equilibrio “[…] se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”. 16 Entre otras sentencias de la Sección Tercera del Consejo, se pueden ver: 25 de julio de 2019, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Exp. 41.297; sentencia del 12 de septiembre de 2019, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, Expediente: 44779; sentencia del 14 de septiembre de 2016, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Exp. 50.907; sentencia del 14 de septiembre de 2016, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Exp. 50.907; y sentencia del 20 de mayo de 2022. C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Exp. 50499. 9

Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773)

Demandante: Construcciones CF S.A.S.

Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de

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Asunto: Controversias contractuales

29. En línea de lo anterior, y por sus efectos patrimoniales, resulta igualmente relevante marcar la separación entre estos institutos, pues como el reconocimiento económico que deriva del incumplimiento contractual se inscribe en el marco de la responsabilidad patrimonial por antijuridicidad de la conducta, ello conduce a la reparación integral de los perjuicios, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo dispone el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el

incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998. A su turno, cuando se fractura el equilibrio económico solo hay lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, es decir, la Administración se verá obligada a llevar a su contratista a un punto de no pérdida; lo que permite contrastar el efecto indemnizatorio de la primera, frente al efecto compensatorio de la segunda.

30. M