CE - 24_470012331000201100186011ACLARACIONDEVACLARACION20220817222347_TCListadoTitulados133131861870900521-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERASUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicación: 47001-23-31-000-2011-00186-01 (47968)

Demandantes: Edwin Ramón Montalvo Herrera y otros Demandados: Fiscalía General de la Nación y Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata

1. Comparto la decisión de negar las pretensiones de la demanda, debido a que, de las pruebas aportadas al proceso, no era posible identificar la existencia de daños ciertos, padecidos por los accionantes. En especial, debe resaltarse que, aunque no existe tarifa probatoria alguna para demostrar el daño emergente alegado, que habría consistido en el pago de servicios de transporte para reemplazar el vehículo aprehendido por la Policía, lo cierto es que la certificación aportada no tenía suficiente entidad probatoria, para evidenciar, no, únicamente, la prestación del servicio, sino su pago efectivo.

Así, a más de las facturas correspondientes, tales erogaciones hubieran podido demostrarse con documentos equivalentes que, en todo caso, no podían reemplazarse por una certificación de la empresa de transportes. La ausencia de prueba del daño bastaba, como ocurrió en este caso, para denegar las pretensiones. Sin embargo, quisiera exponer algunas consideraciones adicionales frente a este caso:

2. En primer lugar, aunque no se solicitó la declaratoria de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, quiero resaltar que la actuación de la Policía fue abiertamente contraria a la Constitución Política la que, en su

artículo 28, dispone que las personas únicamente pueden ser privadas de la libertad por orden expedida por una autoridad judicial competente o capturadas en flagrancia. En la contestación de la demanda, la Policía argumentó que se trató de una detención o captura administrativa, la que estaría amparada por el segundo inciso del artículo 28 de la Constitución según el cual “La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley”. Así, la detención preventiva autorizaría a aprehender a alguien sin orden judicial, ni flagrancia, siempre y cuando no supere el término de las treinta y seis horas. Aunque la Corte Constitucional respaldó esta interpretación del artículo 28 de la Constitución en una sentencia de 19941, la misma fue abandonada, expresamente, desde la Sentencia C-730 de 2005 donde se sostuvo que el segundo inciso del artículo 28 no era una excepción a la necesidad de orden judicial, sino la garantía adicional de que el detenido por orden judicial o capturado en flagrancia sería puesto a órdenes de la autoridad judicial: 1 Corte Constitucional, Sentencia C-024/94. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Una lectura sistemática del artículo 28 muestra que la persona que haya sido detenida preventivamente -en virtud del mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley-, será puesta a disposición del juez competente dentro de las

treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. ǁ La protección judicial de la libertad tiene entonces un doble contenido, pues no solamente será necesario mandamiento escrito de autoridad judicial competente para poder detener a una persona, sino que una vez se le haya detenido preventivamente en virtud de dicho mandamiento deberá ser puesta a disposición del juez competente, en el menor tiempo posible y en todo caso máximo dentro de las treinta y seis horas siguientes”2

3. La flagrancia autoriza a que la aprehensión la realice cualquier persona y, en todos los eventos, exige una cierta inmediatez entre la realización de la conducta eventualmente punible y la aprehensión, lo que, de manera alguna, ocurrió en este caso. Aunque se trató de algunas horas, la retención de personas sin orden judicial, ni flagrancia, constituye una clara vulneración del derecho fundamental a la libertad personal. En el caso bajo estudio, la detención únicamente podía tener como finalidad la identificación inmediata de la persona que se encontraba en posesión del vehículo que aparecía reportado como hurtado en las correspondientes bases de datos y, en todo caso, tal identificación debía ser corta y diligente, con el fin de prologarse por el mínimo tiempo estrictamente necesario, considerando que no se trata de una aprehensión material en el contexto de una captura ordenada judicialmente y que, en nuestro Estado constitucional, la libertad es la regla y sus restricciones o molestias3, en los términos utilizados por el mismo artículo 28 superior, deben ser la excepción.

4. Por otra parte, llama la atención el hecho de que la identificación plena del vehículo hubiera tardado tres meses y dieciocho días, tiempo que, encontró

desproporcionado el tribunal de primera instancia, considerando que la actuación desarrollada hubiera podido desplegarse con mucha mayor diligencia y el tiempo en el que se estuvo privado del goce del vehículo hubiera sido menor. Igualmente, la demanda alegaba la existencia de una mora judicial en el archivo de la investigación, por lo que, el tiempo durante el cual estuvo vinculado al proceso habría sido excesivo. El juicio sobre la duración de la actuación de identificación del vehículo y el del archivo del proceso requeriría examinar, con detenimiento, las razones concretas que condujeron a su extensión. Sin embargo, nada de esto se tornaba relevante en un proceso judicial que no tiene finalidad de reproche disciplinario, sino únicamente de reparación de perjuicios en el que, sin daño, no hay responsabilidad. 2 Corte Constitucional, sentencia C-730/05. Posición confirmada en las sentencias C-850/05 y C-879/11, en donde se explicó que: “En efecto, la exigencia que la persona detenida preventivamente sea puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley, puede también ser interpretada como una garantía adicional a la captura realizada en virtud de mandamiento judicial, dirigida a establecer un término perentorio para que una autoridad judicial se pronuncie sobre la privación de la libertad personal”. 3 “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente

definido en la ley”: (negrillas no originales) inciso 1 del artículo 28 de la CP. 2 de 3 -Firmado electrónicamenteALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 3 de 3