CE - 24_540012331000201000422011SALVAMENTODEVSALVAMENTO20220803192010_TCListadoTitulados133131866867005975-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado Ponente: Martín Bermúdez Muñoz

Bogotá D.C., 10 de junio de 2022

Radicación: 54001-23-31-000-2010-00422 01(53228) acumulado con 54001-23-31-000-2010-00410 01 (53940)

Actor: Ana Guiselly Cely Piraján y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: acción de reparación directa Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata La Sentencia de la que me aparto concluyó que no se probó que “la entidad [hubiera] obligado a los policías a portar elementos del servicio público y esta sola circunstancia no implica[ría] considerar que

[hubieran] sido sometidos a un riesgo superior al que deberían afrontar sus compañeros”. Esta conclusión es equivocada porque: 1) desconoce el funcionamiento de la fuerza pública y está probado que los policías sí cumplían órdenes; 2) el cumplimiento de estas, contrarias a la instrucción sobre el porte de armas durante el permiso, permitió la identificación que causó su muerte; 3) lo que constituye una falla del servicio y no un hipotético “riesgo superior” o “riesgo excepcional” como lo califica la decisión. 1) Por regla general, los policías y militares actúan en cumplimiento de órdenes de sus superiores. La fuerza pública requiere de una integración vertical y una cadena de mando, sin las que sería imposible cumplir sus objetivos. Este caso no fue una excepción: los agentes llevaban

elementos del servicio como parte de sus obligaciones; uno, el arma de dotación oficial para escoltar al alcalde de Villa Caro en Cúcuta, al finalizar su descanso1. El otro, un arma que había sido encontrada y un sobre de manila con información relativa al servicio policial2 para 1 Según la declaración certificada del funcionario. Folios 203-204 del cuaderno principal del expediente 2010-00422 (53228). 2 Según el informe de inteligencia de 2 de septiembre de 2008. Folios 38-41 del cuaderno principal del expediente 2010-00422 (53228). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entregarlos en el comando departamental. Esto hizo que, como lo reconoció la decisión, mediante la Resolución 95 de 26 de octubre de 20083, la entidad demandada calificara ambas muertes como “en actos especiales de servicio”. 2) Está probado que el día de los hechos los dos policías salieron de permiso4, lo que desconoció la instrucción de la entidad sobre el porte de armas del acta 1 de abril de 20085 y el acta de 19 de abril de 20086. En la última se dejó constancia de que, al dejar el servicio por permiso, vacaciones, excusas u otra causa, debían entregar “el armamento de dotación en perfectas condiciones de aseo al encargado de armamento en la Estación”. Pero, además, está probado que llevar estos elementos permitió su identificación7 como policías en el retén ilegal, en una zona de conocida peligrosidad8, constituyéndose así en la causa de su muerte9.

1. Como desconocer que su propia instrucción fue la causa de la muerte de los agentes, la Sala ha debido imputar responsabilidad a la Policía a título de falla del servicio. No obstante, la Sentencia mencionó las 3 Folios 72-74 del cuaderno principal del expediente 2010-00422 (53228). 4 La salida de permiso quedó registrada en la minuta del 30 de agosto de 2008 (folio 160 del cuaderno principal del expediente 2010-00422). 5 Folio 194 del cuaderno principal del expediente 2010-00422 (53228). 6 Folios 195-196 del cuaderno principal del expediente 2010-00422 (53228). 7 Los testimonios de los pasajeros del bus, practicados por el proceso disciplinario adelantado por la Policía, coinciden en este punto (folios 45-46 del cuaderno principal expediente 2010-00422). 8 Si bien en el informe de inteligencia se anotó que era el primer hecho del grupo ilegal en la región, el mismo documento indicó que, en Gramalote, municipio donde fue instalado el retén ilegal, “delinqu[ían] subversivos del frente Juan Fernando Porras Martínez del ELN” (folios 38-41 del cuaderno principal del expediente 2010-00422). Esta Información fue reiterada en la respuesta al oficio 469 (folios 47-56 del cuaderno principal del expediente 2010-00422). En el mismo sentido, en el proceso disciplinario que adelantó la Policía a raíz de los hechos, Hernando Rafael Colmenares

(hermano de Jairo Alberto), manifestó que su hermano trabajaba en “una zona roja deambulando permanentemente por esa carretera, donde [era] bien conocida que es de alta

peligrosidad”. El Intendente de la estación de Villa Caro afirmó que las muertes fueron una “represalia supuestamente porque los policías” del municipio habían realizado incautaciones de madera, lo que es un indicio adicional de que la entidad conocía la presencia de grupos al margen de la ley en la región (folios 190-192 del cuaderno principal del expediente 2010-00422). 9 En este punto, la respuesta de la entidad al oficio 469, en que se trascribe el testimonio del ayudante del bus, es claro (se trascribe): “Los requisaron uno a uno y encontraron una pistola a un pasajero que era policía y a los dos los sacaron aparte y los tiraron al piso, tres los estaban cuidando y el comandante se fue para el bus y los hizo bajar a todos nuevamente y ordenó requisar bien el bus, entonces encontraron otra pistola y preguntaron de quién era y cuando el policía que estaba en el piso dijo que era de él. El comandante pidió que le entregaran la pistola (…) en la requisa encontraron un sobre con documentos de la estación de Villa Caro, el comandante rompió el sobre, sacó los papeles y los miró uno por uno, los dobló y los guardó (…)”. Folios 47-56 del cuaderno principal del expediente 2010-00422 (53228). 2 de 3 expresiones de “riesgo superior” o “riesgo excepcional”, haciendo eco a una larga confusión jurisprudencial. El riesgo excepcional es un título de imputación aplicable en los casos en que la prestación de un servicio público causa un daño a quien se beneficia del mismo, lo que rompe la

relación riesgo-beneficio para el particular. En conclusión, no comparto la decisión de la Sala porque las pruebas del proceso imponían una conclusión contraria: la entidad demandada incurrió en una falla del servicio que causó la muerte de los agentes, al ordenarles viajar con elementos del servicio en un bus de transporte público, por una zona peligrosa y en contravía de sus instrucciones. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 3 de 3