CE - 24_540012333000201300381011SENTENCIA20220330110425_TCListadoTitulados133124221583046018-2022

Radicado: 20001-2333-000-2014-00071-02 (59135)

Demandante: Fonade

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción contractual Radicación: 20001-2333-000-2014-00071-02 (59135) Demandante: Fonade Demandados: Municipio de Ocaña y Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Tema: Se revoca la sentencia de primera instancia que declaró la caducidad de la acción, porque la presentación de la solicitud de conciliación suspendió el término de caducidad. Se condena al municipio a reintegrar los dineros no ejecutados y a pagar la cláusula penal. Se liquida el convenio y , tal como se pidió en la demanda, se dispone que los pagos se hagan al Ministerio que fue la entidad que los aportó. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 16 de diciembre de 2016, en la cual declaró de oficio la caducidad de la acción. Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. A su vez, el Tribunal

Administrativo de Norte de Santander era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 152 del CPACA. Los recursos de apelación fueron admitidos mediante providencia del 1° de junio de

2017. En el auto del 29 de junio de 2017 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión. Fonade y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio presentaron alegatos; el Municipio guardó silencio. El Ministerio Público no rindió concepto.

I. ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 22 de noviembre de 2013 el Fondo Financiero de Proyectos de DesarrolloFonade (en adelante, <<Fonade>>) presentó demanda de controversias

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Radicado: 20001-2333-000-2014-00071-02 (59135) Demandante: Fonade contractuales contra el Municipio de Ocaña (en adelante <<el Municipio>>) y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (en adelante <<el Ministerio>>), para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: <<Primero: Que se declare la responsabilidad del Municipio de Ocaña por el incumplimiento del convenio de apoyo financiero No. 2043814 de 2004 celebrado entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio), el Fondo Financiero de Proyectos de DesarrolloFonade y el Municipio de OcañaNorte de Santander, para la “construcción de la

segunda etapa del interceptor de aguas negras del rio Tejo”, por haber incumplido los numerales 3 y 17 de la cláusula tercera del referido convenio.

Segunda: Que como consecuencia de dicha declaración y teniendo en cuenta que el Municipio de OcañaNorte de Santander incurrió en incumplimiento de las obligaciones a su cargo derivadas en particular de las contenidas en los numerales 13 y 17 de la cláusula tercera del convenio de apoyo financiero No. 2043814 de 2004, se condene al Municipio al pago de: a) La cláusula penal establecida en el cláusula décima segunda del convenio de apoyo financiero, la cual asciende al 10% del valor total del aporte del Ministerio, es decir el valor de treinta y tres millones trescientos cincuenta y dos mil cuatrocientos ochenta pesos M/CTE ($33,352,480) b) El valor no amortizado del contrato de obra con su correspondiente indexación y los intereses de mora, que corresponde a la suma de quinientos cuarenta y seis millones doscientos veintidós mil doscientos sesenta y dos pesos con noventa centavos M/CTE ($546.222.262,90).

Para un valor total de quinientos setenta y nueve millones quinientos setenta y cuatro mil setecientos cuarenta y dos pesos con noventa centavos moneda MCTE ($579.574,742,90) Tercera: El municipio de Ocaña (Norte de Santander) se obliga para con el Ministerio, de Viviensa, Ciudada y Territorio a culminar las obras que fueran necesarias para poner en óptimo funcionamiento el proyecto objeto del convenio No 2043814 de 2004, dentro de los doce (12) meses siguientes, contados a partir de la

sentencia.

Cuarta: Verificado el cumplimiento por parte del Ministerio, si existe incumplimiento de la obligación establecida en el numeral cuarto, el Municipio deberá restituir al Ministerio el valor total de los recursos no ejecutados del aporte efectuada por la Nación al proyecto, esto es, la suma de mil novecientos noventa y un millones ciento cuarenta y cinco mil seiscientos veinticinco pesos M/CTE ($1.991.145.625)1 la cual se indexará hasta la fecha del pago.

Quinta: Que se liquide el convenio de apoyo financiero No. 2043814 de 2004 1 Dicha cantidad resulta de la resta de la $2.429.171.895 que es total pagado por la nación de obra, interventorìa y seguimiento, menos cuatroscientos treinta y ocho millones veinte seis mil doscientos setenta pesos ($438.026.270)

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Radicado: 20001-2333-000-2014-00071-02 (59135) Demandante: Fonade celebrado entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio), el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade y el Municipio de OcañaNorte de Santander, en los términos y condiciones de las declaraciones que anteceden.

Sexta: En el evento en que la entidad territorial incumpla con algunas de los pagos dinerarios establecidos en la segunda pretensión, El Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio iniciara las acciones judiciales tendientes a exigir el cumplimiento ejecutivo de dichas obligaciones.

Séptima: Que se condene en costas a la entidad territorial que incumplió el convenio

referido.

Octava: Que se ordene a la parte demandada al cumplimiento de la conciliación (sic) en los términos de los artículos 192 y 194 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo>>. 2.- La demandante fundó sus pretensiones, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 22 de octubre de 2004 el Ministerio y Fonade celebraron el convenio No. 194048 cuyo objeto era prestar servicios técnicos, jurídicos y administrativos para ejecutar la gerencia y la interventoría técnica, administrativa y financiera de los proyectos de agua potable y saneamiento básico en que se usaran recursos de la Nación. 2.2.- En virtud del convenio, Fonade debía coordinar las actividades para la ejecución de los convenios de apoyo financiero que se suscribieran entre el Ministerio, Fonade y las entidades territoriales a las que se les viabilizara la ejecución de proyectos de agua potable y saneamiento básico. 2.3.- En ejecución del convenio No. 194048, se suscribió el convenio de apoyo financiero No. 2043814 de 2004 con el Municipio de Ocaña, cuyo objeto era la construcción de la segunda etapa del interceptor de aguas negras del río Tejo. El plazo del convenio era hasta el 31 de diciembre de 2005; sin embargo, el mismo se prorrogó en siete oportunidades y terminó el 31 de diciembre de 2010. En el convenio se pactó un plazo de liquidación de 8 meses. 2.4.- Para el desarrollo de la obra financiada el Municipio de Ocaña celebró el contrato de obra No. 055 de 2005, que sólo llegó a una ejecución del cuarenta y

nueve por ciento (49%), y por tal motivo, el 12 de junio de 2007 se declaró su caducidad. Para culminar las obras, el Municipio celebró el contrato de obra No. 099 de 2008, que alcanzó una ejecución final del ochenta y seis por ciento (86%) de la obra. 2.5.- Para la ejecución de la obra financiada, la Nación, por intermedio de Fonade, realizó un aporte total de dos mil cuatrocientos veintinueve millones ciento setenta 3

Radicado: 20001-2333-000-2014-00071-02 (59135) Demandante: Fonade y un mil ochocientos noventa y cinco pesos ($2.429.171.895), de los cuales no se amortizaron cuatrocientos treinta y ocho millones veintiséis mil doscientos setenta pesos ($438.026.270), que debían ser devueltos por el Municipio. 2.6.- La no culminación de las obras por parte del Municipio constituyó incumplimiento del convenio de financiación y por eso debe restituir los valores no amortizados.

B.- Posición de la parte demandada 3.- El Municipio solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda porque: 3.1.- No incumplió las obligaciones contraídas en virtud del convenio de financiación; por el contrario, fue diligente en la gestión de los recursos, y celebró los contratos correspondientes para la ejecución de la obra. 3.1.1.- El Municipio decretó la caducidad del primer contrato celebrado para concretar las obras financiadas, lo que demuestra que fue diligente en las acciones necesarias para cumplir las obligaciones a su cargo. 3.2.- La falta de terminación del proyecto se debió a hechos externos, que no eran

atribuibles al Municipio. 4.- El Ministerio contestó la demanda, manifestando que fue demandado exclusivamente por ser parte del convenio de financiación, mas no porque hubiese incurrido en incumplimiento o tuviera alguna responsabilidad en los dineros no ejecutados. C.- La sentencia recurrida 5.- En sentencia proferida el 16 de diciembre de 2016 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró de oficio la caducidad de la acción por la siguientes razones: 5.1.- Los dos años para presentar las pretensiones de incumplimiento del convenio de financiación debían contarse desde la fecha en que se debió realizar la liquidación unilateral. El convenio terminó 31 de diciembre de 2010 y el plazo para liquidarlo de común acuerdo, establecido en 8 meses, venció el 31 de agosto de 2008; desde esta fecha se contaban los dos meses para hacer la liquidación unilateral, los cuales vencieron el 31 de octubre de 2011 y a partir de allí se empezaron a computar los dos años. Así las cosas, los dos años vencían el 31 de octubre de 2013 y la demanda se presentó el 22 de noviembre de 2013, esto es, fuera de término. 4

Radicado: 20001-2333-000-2014-00071-02 (59135) Demandante: Fonade 5.2.- En este caso la presentación de la conciliación no era requisito de procedibilidad para demandar, por ser la demandante una entidad pública. Por esta razón, su presentación no generó efectos de suspensión del término de caducidad.

D. El recurso de apelación 6.- En su escrito de apelación Fonade solicita que la sentencia de primera instancia

sea revocada parcialmente y formula los siguientes reparos: 6.1.- Contrario a lo concluido por el tribunal, la presentación de la conciliación sí suspendió el término de caducidad, pues se trataba de un asunto conciliable de conformidad con la ley 1285 de 2009. Por lo anterior, al haberse presentado la solicitud de conciliación el 27 de agosto de 2013, el término de caducidad estuvo suspendido hasta el 22 de noviembre de 2013, fecha en que se declaró fallido el trámite conciliatorio. La demanda fue presentada el mismo 22 de noviembre de 2013, por lo que fue radicada en tiempo. 6.2.- La jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que la presentación de la conciliación suspende el término caducidad, aún en los casos en que sea una entidad pública la que adelante el procedimiento, pues el hecho de que se trate de un procedimiento potestativo no implica que no se generen los efectos previstos en la ley durante el trámite de la conciliación.

II. CONSIDERACIONES E.- Decisión a adoptar 7.- La Sala revocará la decisión de declarar la caducidad de la acción porque la solicitud de conciliación sí suspendió el término de caducidad y, en consecuencia, la demanda se presentó oportunamente. Se pronunciará de fondo y declarará el incumplimiento del convenio de financiación por parte del Municipio porque está demostrado que no ejecutó la totalidad de las obras financiada. 8.- Como consecuencia de lo anterior, (i) condenará al Municipio al reintegro de los dineros no amortizados y al pago de la cláusula penal pecuniaria pactada en el convenio, (ii) liquidará el convenio No. 2043814 de 2004, (iii) ordenará que tal y

como se solicita en la demanda, las sumas corrrespondientes a las condenas se le paguen del Ministerio, entidad que realizó los aportes en desarrollo del citado convenio, y en tal condición fue convocada al proceso. Adicionalmente, se señala que, de conformidad con la cláusula cuarta del convenio de financiamiento, las gestiones para lograr su liquidación y el cumplimiento de las obligaciones pendientes a la terminación del mismo estaban a cargo de Fonade, por lo cual, en el presente proceso actúa bajo dicha legitimación. La acción contractual no estaba caducada 9.- Contrario a lo concluido por el tribunal, esta Sala ha considerado que en los casos en los cuales la conciliación extrajudicial no constituye requisito de 5

Radicado: 20001-2333-000-2014-00071-02 (59135) Demandante: Fonade procedibilidad, si el accionante, en todo caso, opta por presentar la solicitud, se suspende el término de caducidad debido a que el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 no distingue entre los procesos en los que el trámite de conciliación es requisito de procedibilidad y aquellos en los que no lo es. 9.1.- En sentencia del 22 de junio de 2020, el Consejo de Estado dijo lo siguiente al respecto: << El razonamiento anterior, se encuentra sustentado en el artículo 21 de la Ley 640 de 20012, que contempla que la solicitud de conciliación extrajudicial tiene como efecto la suspensión del término de caducidad. Es importante precisar que la conciliación extrajudicial no constituye un requisito de procedibilidad en la acción de repetición, sin embargo, cuando la entidad opte por ella, se dará aplicación de la

suspensión bajos los términos de la ley>>.3 10.- El convenio terminó el 31 de diciembre de 2010 y no fue liquidado, por lo cual el término para demandar empezó a computarse desde la fecha en que se debió liquidar unilateralmente, esto es a partir del 31 de octubre de 20114, por lo que el plazo para demandar vencía el 31 de octubre de 2013. El demandante presentó solicitud de conciliación el 27 de agosto de 2013; el trámite se declaró fallido el 22 de noviembre de 2013, fecha en la que se presentó la demanda. El incumplimiento del Municipio de Ocaña 11.- En el expediente obra el informe de interventoría5, que demuestra que la obra financiada con los dineros entregados por la Nación en virtud del convenio con el Municipio de Ocaña se ejecutó solamente el ochenta y seis coma cuarenta y dos por ciento (86,42%). En el mismo informe se señala que la causa por la cual no se completó la totalidad de la obra financiada consistió en que el Municipio no realizó las gestiones para la obtención de los permisos de cruce de vía ante el Invías. 12.- Al proceso no se allegaron pruebas que acrediten las gestiones del Municipio ante el Invías para lograr los permisos que permitieran terminar las obras. Tampoco existe prueba de que la falta de obtención de dichos permisos se debiera a hechos no imputables al Municipio o a su contratista de obra. 2 Ley 640 de 2001, “Art. 21. Suspension de la prescripcion o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de

prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.” 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 1º de junio de 2020. Expediente: 50179. M.P.: Dr. Alberto Montaña Plata. 4 Teniendo en cuenta que, el plazo para liquidar el convenio de común acuerdo era de 8 meses, por lo que venció el 31 de agosto de 2008, fecha desde la cual se contaban los dos meses para liquidar unilateralmente 5 Cuaderno 3 folio 262 6

Radicado: 20001-2333-000-2014-00071-02 (59135) Demandante: Fonade 13.- Por el contrario, obra en el expediente un documento del 23 de noviembre de 20126, en el que el alcalde del Municipio de Ocaña acepta que la obra financiada no fue ejecutada en su totalidad y que quedaron pendientes por amortizar un total de cuatrocientos treinta y ocho millones veintiséis mil doscientos setenta pesos

($438.026.270). El reintegro del valor no amortizado y la cláusula penal 14.- De conformidad con el informe de interventoría, el Ministerio entregó al Municipio, por medio de Fonade, un total de dos mil cuatrocientos veintinueve

millones ciento setenta y un mil ochocientos noventa y cinco pesos ($2.429.171.895), de los cuales no se amortizaron cuatrocientos treinta y ocho millones veintiséis mil doscientos setenta pesos ($438.026.270), sumas que son igualmente reconocidas en el documento suscrito por el alcalde Ocaña en documento del 23 de noviembre de 2012. 14.1.- La no inversión de la totalidad de los recursos implicó un incumplimiento parcial del Municipio. Por tal razón debe reintegrar lo no ejecutado, pues los dineros que fueron efectivamente invertidos constituyen obligaciones cumplidas por la demandada y esto fue lo pactado en el convenio No. 2043814 de 2004. 15.- En virtud de lo anterior, se condenará al Municipio a reintegrar el valor de cuatrocientos treinta y ocho millones veintiséis mil doscientos setenta pesos ($438.026.270). El valor se reconocerá de acuerdo con lo probado en el proceso y no conforme a lo solicitado en la demanda, pues en esta no se definió cuál fue la fórmula con base en la cual se indexó dicha suma, ni tampoco desde cuándo se aplicaron intereses moratorios. 15.1.- El monto de la condena se traerá a valor presente teniendo en cuenta la fecha en que se debió reconocer, esto es, la fecha de la liquidación unilateral del contrato, aplicando la siguiente fórmula: Ra = Ri x IPC final IPC inicial Donde Ra (renta actualizada) es el valor actualizado de la condena, Rl (renta inicial) es el valor reconocido en esta sentencia, el IPC inicial es el vigente al momento en que se terminó el contrato (31 de diciembre de 2010) y el IPC final es aquel vigente

al momento de proferirse la presente providencia (enero de 2022) . Ra = $ 438.026.270 x 113,2 73,45 Ra = $ 675.079.288 6 Cuaderno 3 Folios 297 a 298 7

Radicado: 20001-2333-000-2014-00071-02 (59135) Demandante: Fonade La cláusula penal 16.- La cláusula décima segunda del Convenio No. No. 2043814 de 2004 establece que ante el incumplimiento de las obligaciones, el Municipio pagaría al Ministerio el equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del convenio. La referida cláusula es del siguiente tenor: <<Cláusula décima segunda: el Municipio en caso de incumplimiento de las obligaciones adquiridas en el presente convenio pagará al Ministerio a título de pena, una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor del aporte del Ministerio, pudiendo sin embargo el Ministerio procurar la indemnización total de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento>>. 16.1.- El valor del aporte del Ministerio era de dos mil cuatrocientos cincuenta y seis millones de pesos ($2.456.000.000), de los cuales se aportaron de forma efectiva dos mil cuatrocientos veintinueve millones ciento setenta y un mil ochocientos noventa y cinco pesos ($2.429.171.895), por lo que el diez por ciento (10%) correspondería a doscientos cuarenta y dos millones novecientos diecisiete mil ciento ochenta y nueve pesos con cinco centavos ($242.917.189.5). Sin embargo,

en la demanda Fonade solicitó que se condenara al pago de treinta y tres millones trescientos cincuenta y dos mil cuatrocientos ochenta pesos ($33.352.480) por concepto de clausula penal, por lo que la condena se limitará a dicho monto. Liquidación del convenio 17.- Teniendo en cuenta la declaratoria de incumplimiento del convenio No. 2043814 de 2004, se tendrá por liquidado de conformidad con las pretensiones de la demanda y se ordenará al Municipio pagar al Ministerio el valor de cuatrocientos treinta y ocho millones veintiséis mil doscientos setenta pesos ($438.026.270) correspondiente a los valores no ejecutados del convenio, más la correspondiente indexación ordenada en el numeral 15.1., así como el monto de treinta y tres millones trescientos cincuenta y dos mil cuatrocientos ochenta pesos M/CTE ($33.352.480) por concepto de cláusula penal. Estas son las sumas que se adeudan en virtud del citado convenio. F.- Condena en costas 18.- En consideración a que el recurso de apelación prosperó, no se condenará en costas. III.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 8

Radicado: 20001-2333-000-2014-00071-02 (59135)

Demandante: Fonade RESUELVE PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 16 de diciembre de 2016, por las razones expuestas en la

parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En su lugar DECLÁRASE el incumplimiento del Municipio de Ocaña de las obligaciones del convenio de apoyo financiero No. 2043814 de 2004 suscrito con Fonade y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE al Municipio de Ocaña a pagar al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio el valor de seiscientos setenta y cinco millones setenta y nueve mil doscientos ochenta y ocho pesos

($675.079.288).

CUARTO: CONDÉNASE al Municipio de Ocaña a pagar al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio el valor de treinta y tres millones trescientos cincuenta y dos mil cuatrocientos ochenta pesos ($33.352.480), por concepto de cláusula penal.

QUINTO: LIQUÍDESE el convenio No. 2043814 de 2004 suscrito entre el Ministerio Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Fonade y el Municipio de Ocaña de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Sin condena en costas por no aparecer causadas.

SÉPTIMO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado 9