CE - 246_500012331000200540044011SENTENCIA20220527140154_TCListadoTitulados133131842412823232-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 50001233100020054004401 (53.800)

Demandante: Apuestas Occidente Ltda. y Apuestas Chiquinquirá Ltda.

Demandado: Lotería del Meta y otros Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SENTENCIA IMPUGNADA

1. Corresponde a la decisión proferida el 9 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Meta, en la cual se resolvió los siguiente: (se transcribe conforme obra, incluyendo eventuales errores) “PRIMERO: Declarar la falta de legitimación por pasiva del MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO Y EL DEPARTAMENTO DEL META, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDO: DECLÁRESE inhibida la Sala para decidir sobre la legalidad de EL Acta de Inspección de las Ruedas Fiché No. 053 que participaron en el sorteo 2140 de 14 de enero de 2004 y el Acta de Inspección de las ruedas

fiché que participaron en el sorteo 2140 de 15 de enero de 2004. “TERCERO: DECLARAR la NULIDAD del SORTEO NUMERO No. 2140 del 14 de enero de 2004, realizado por la LOTERÍA DEL META. “CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda. “TERCERO (sic): Sin CONDENA en costas’”1. El anterior proveído resolvió la demanda cuyas (i) pretensiones, (ii) hechos principales, y (iii) fundamentos de derecho son los siguientes: 1 Folios 629 y 630 del cuaderno principal.

Radicación: 50001233100020054004401 (53.800) Demandante: Apuestas de Occidente Ltda. y otro Demandado: Lotería del Meta y otros

Asunto: Controversias contractuales

Pretensiones

2. El 7 de febrero de 20052, Apuestas de Occidente Ltda. y Apuestas Chiquinquirá Ltda. formularon demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales3, contra la Lotería del Meta4, el departamento del Meta y el municipio de Villavicencio, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe conforme obra): “Que con fundamento en los hechos que se expondrán y en las disposiciones de derecho que se invocaran (sic) y previo el trámite que consagra el título XV del C.C.A., por el procedimiento ordinario y en ejercicio de la ACCIÓN DE CONTROVERSIA CONTRACTUAL consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo con la citación y audiencia del señor Gerente de la Lotería del Meta … el Gobernador del Departamento del Meta … y el Alcalde del

Municipio de Villavicencio … el H. Tribunal Administrativo del Meta haga las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que son nulos los siguientes actos administrativos de carácter general expedidos por varios funcionarios de la Lotería del Meta: “a. El Acto Administrativo denominado: Acta de Sorteo No. 2140 del 14 de enero de 2004, publicado el mismo día a las diez de la noche (10pm) en el testo siguiente: ‘PREMIO MAYOR el número 3102 Serie 35 Distribuido BOGOTA (sic)’. “b. El Acto Administrativo denominado: Acta de Inspección de las ruedas Fiche (sic) No. 053, que participaron en el sorteo 2140 efectuado el día 14 de enero de 2004. “c. El Acto Administrativo denominado: Acta de Inspección de las ruedas Fiche (sic) que participaron en el sorteo 2140 realizada el día 15 de enero de 2004. “2. Que se de cumplimiento de la sentencia en los términos y condiciones que señalan los artículos 173 y s.s. del Código Contencioso Administrativo. “3. Como consecuencia de la declaratoria de NULIDAD de los actos administrativos que han causado un daño material que han afectado PATRIMONIALMENTE a las sociedades APUESTAS DE OCCIDENTE LIMITIDA (sic) y APUESTAS CHIQUINQUIRA LIMITADA solicito se condene 2 Folio 2 del cuaderno 2. 3 En el escrito de demanda inicial las partes ejercieron la acción de simple nulidad, de que trata el artículo 84 del CCA. Luego, en proveído del 17 de mayo de 2005, el Tribunal rechazó de plano la misma, al considerar que

carecía de competencia para conocerla –folios 80 a 83 del cuaderno 2-; no obstante, el anterior auto fue apelado por la parte actora y esta Corporación, mediante providencia del 8 de febrero de 2007, lo revocó, al considerar que si bien los actos propios de la actividad comercial de la Lotería del Meta, por ser una empresa industrial del estado, se rigen por las reglas del derecho privado, lo cierto es que el sorteo de lotería es un juego de azar caracterizado por ser un contrato aleatorio, el cual, afirmó, en los términos del artículo 93 de la Ley 489 de 1998, “están sometidos a las disposiciones el Estatuto General de Contratación”, de manera que sí le compete a esta jurisdicción conocer de la controversia planteada. Adicionalmente, ordenó “al Tribunal dar a la presente demanda el trámite de la acción contractual, pues al tenor del numeral 5 del artículo 132 del CCA los Tribunales Administrativos conocen en primera instancia de los asuntos referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes” (folios 86 a 90 del cuaderno 5). Asimismo, mediante escrito del 1 de abril de 2008, la parte demandante aportó memorial a través del cual adecúo la demanda a la acción de controversias contractuales, en virtud de lo ordenado por el Consejo de Estado en el auto antes referido (folios 118 a 125 del cuaderno 2). 4 Por medio de la Ordenanza 44 de 1990, expedida por la Asamblea Departamental del Meta, fue creada la Lotería del Meta como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden departamental, dotada de personería jurídica, con autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente.

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Radicación: 50001233100020054004401 (53.800) Demandante: Apuestas de Occidente Ltda. y otro Demandado: Lotería del Meta y otros Asunto: Controversias contractuales solidariamente a los demandados LOTERIA DEL META, DEPARTAMENTO DEL META Y MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO al pago de los dineros correspondientes a los daños y perjuicios ocasionados como resultado de la falta de control, vigilancia y administración del sorteo 2140 del 14 de enero de 2004, que permitió el fraude para dar como supuesto número ganador el 3102 serie 35,

en este orden de ideas, manifiesto: “(…)

“PERJUICIOS DE ORDEN MATERIAL Y MORAL

“(…) “1. PERJUICIOS MATERIALES: “Con base en lo establecido en los artículos 1613, 1614, 1615 del Código Civil, estimamos los perjuicios materiales en los (sic) siguientes sumas de dinero: “a. DAÑO EMERGENTE CONSOLIDADO: “A la fecha de presentación de la demanda estimamos el DAÑO EMERGENTE

CONSOLIDADO así:

“-APUESTAS DE OCCIDENTE LIMITADA y APUESTAS CHIQUINQUIRA LTD

(sic) por concepto de pérdidas en las ventas y decrecimiento efectivo de la empresa en razón al siniestro causado por el sorteo 2140 a la fecha 31 de marzo de 2008 … $5.400.000.000 “GASTOS OCASIONADOS A CAUSA DEL SORTEO 2140 DEL 14 DE ENERO DE 2000: “Personal adicional para atender apostadores que se presentaron ………………………………………………… $ 15.000.000

“Adecuación de oficinas (arriendo) ………………………………. $ 1.000.000 “Vigilancia por peligro de asonada ………………………………. $ 2.000.000 “Costo de operación identificación apostadores ……………….. $ 3.000.000 “Honorarios abogado ……………………………………………… $10.000.000 “b. DAÑO EMERGENTE FUTURO “-Estimamos una pérdida de ventas por no poder utilizar la LOTERÍA DEL META cada miércoles a partir de la fecha 14 de enero de 2004 ……. $ 25.000.000 “-Gastos por concepto de pago de abogados para responder demandas judiciales … por el no pago de premios correspondientes al sorteo 2140, cuya reclamación comprobada asciende a la suma de $200.000.000 liquidados a la tasa fijada por Los Colegios de Abogados (legis) al 20% sobre el valor cobrado por el demandante ………………………………………………… $ 40.000.000

“APUESTAS DE OCCIDENTE LIMITADA y APUESTAS CHIQUINQUIRA LTD

(sic) tiene su domicilio y base de operaciones en CHIQUINQUIRÁ, la demanda, (sic) se presenta en la ciudad de Villavicencio, lo Que (sic) genera a presente y a futuro una inversión en gastos de transporte de el (sic) representante legal, testigos, abogados, costos telefónicos, víaticos del personal … gastos (sic) proyectamos en un lapso de tiempo aproximado de 2 años hacia el futuro, lo que representa un costo ………………………………….. $24.000.000

“c. LUCRO CESANTE CONSOLIDADO

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Radicación: 50001233100020054004401 (53.800)

Demandante: Apuestas de Occidente Ltda. y otro Demandado: Lotería del Meta y otros Asunto: Controversias contractuales “… lo que se constituye en GANANCIAS CIERTAS DEJADAS DE PERCIBIR al 31 de diciembre de 2008 que en dinero tasamos en la suma de …

$2.800.000.000.

“d. LUCRO CESANTE CONSOLIDADO

“DEPRECIACIÓN DEL VALOR INTRINSECO Y EXTRINSECO DE LA

EMPRESA APUESTAS DE OCCIDENTE LIMITADA y APUESTAS

CHIQUINQUIRA LTD (sic) … los PERJUICIOS por AFECTACIÓN DE LA IMAGEN de APUESTAS DE OCCIDENTE LIMITADA y APUESTAS CHIQUINQUIRA LTD (sic) en la suma de ………………………… $ 226.700.000 “e. LUCRO CESANTE FUTURO “ … como LUCRO CESANTE CONSOLIDADO al 30 de abril que nos muestra un decrecimiento de la empresa del 35% que proyectado a futuro corresponde a una pérdida por LUCRO CESANTE FUTURO, teniendo en cuenta las dificultades para recuperar el mercado, cuyos resultados se han obtenido a consecuencia de una permanencia de la empresa en el mercado de 20 años, estimamos el tiempo de recuperación en dos años, en razón mensual de (35% menos de venta general sin tomar en cuenta la no venta del sorteo del meta)……………………………………………………………………$2.800.000.000 “f. PERDIDA DEL GOOD WILL “ … por lo tanto la AFECTACIÓN DE LA IMAGEN DE LOS DEMANDANTES la tasamos en el máximo valor autorizado por la Ley establecido en el artículo 97 del Código Penal, en la suma de equivalente a MIL SALARIOS MÍNIMOS

MENSUALES y en consecuencia los demandados deben a la fecha 31 de marzo de 2008 ……………………………………………………………… $ 461.500.000.oo “TOTAL PRETENSIONES POR ESTOS CONCEPTOS …… $12.581.500.000.oo “4. Condénese al reconocimiento de la INDEXACIÓN a los demandados, (sic) de los dineros que a favor de los demandantes llegare a resultar. “5. Condénese al pago de costos y costas procesales”5 (resaltado del texto original). Hechos relevantes6

3. Como supuestos fácticos de sus pretensiones, la parte actora indicó que la Lotería del Meta, en atención al cronograma previamente establecido, realizó el sorteo 2140 del 14 de enero de 2004, el cual arrojó como número ganador el 3102 de la serie 35.

4. Sostuvo que en el curso de dicho sorteo se presentaron gravísimas irregularidades, toda vez que se desconocieron los requisitos mínimos consagrados en la Ley 643 de 2001 y en la Circular Externa 8 de 1995, emitida por la Superintendencia Nacional de Salud; en específico, señaló que ni al presorteo ni al sorteo fueron citadas las autoridades que debían comparecer al mismo, ni obra prueba de su transmisión en directo por televisión. 5 Folios 119 a 123 del cuaderno 2. 6 Se plasman los supuestos fácticos incluidos en la demanda inicial y en la adecuación a la acción de controversias contractuales presentada el 1 de abril de 2008 (folios 118 a 125 del cuaderno 2).

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Radicación: 50001233100020054004401 (53.800)

Demandante: Apuestas de Occidente Ltda. y otro Demandado: Lotería del Meta y otros

Asunto: Controversias contractuales

5. Afirmó que los anteriores hechos fueron puestos en conocimiento de la justicia penal, cuyo juzgamiento le correspondió, en segunda instancia, al Tribunal Superior de Villavicencio, el cual, mediante sentencia del 20 de junio de 2006, condenó a los imputados a la pena principal de 30 meses de prisión como coautores del delito de estafa, en grado de tentativa, por cuanto la valoración probatoria arrojó que las ruedas fiché fueron manipuladas “con un fin nada legal” y que se conformó una empresa delictiva para defraudar a las empresas de chance, integradas por las personas encargadas de realizar la apuesta y los apostadores que conocían con antelación cuál iba a ser el número ganador.

6. Añadió que la Superintencia Nacional de Salud, a través de las Resoluciones 269 y 1180 de 2004, sancionó a título personal al representante legal de la Lotería del Meta, toda vez que vulneró el artículo 20 de la Ley 643 de 2001.

Fundamentos de derecho

7. Indicó que se desconocieron los artículos 336 de la Constitución Política; 3 y 20 de la Ley 643 de 2001, así como el Decreto 1350 de 2003 y la Circular Externa 8 de 1995 proferida por la Superintendencia de Salud, dado que no se adoptaron las medidas mínimas de seguridad para evitar que se presentaran irregularidades que afectaran la legalidad del sorteo; además, no estuvieron presentes todos los

funcionarios que prescribe la aludida circular externa y tampoco fue transmitido el sorteo en vivo y en directo por los canales públicos nacionales y/o regionales. Contestación de la demanda La demanda fue admitida mediante proveído del 29 de julio de 20087, que ordenó la notificación de dicha decisión a las demandadas, las cuales, durante el término de fijación en lista, manifestaron:

8. El municipio de Villavicencio8 adujo que el sorteo 2140 de 2004 siguió del procedimiento establecido para su realización. Al lado de esto, manifestó que no hay lugar a su vinculación al proceso, puesto que no ostenta ninguna relación contractual con las sociedades actoras y que, en todo caso, no existe prueba de los perjuicios solicitados, comoquiera que no se acreditó el costo de la defensa judicial en que supuestamente incurrieron las casas de apuestas, ni la cancelación de los premios, ni el monto de las ventas dejadas de percibir con ocasión del referido sorteo.

9. A su vez, la Lotería del Meta9 indicó que la demandante individualizó de forma errónea los actos demandados y que no formuló una pretensión de naturaleza contractual, pues no solicitó la declaratoria de existencia de contrato o su incumplimiento ni la nulidad de actos administrativos derivados de su ejecución.

Asimismo, anotó que el sorteo no es un acto administrativo, en la medida que no contiene la voluntad de la Administración, sino que proviene del azar y que, en 7 En atención a lo decidido por esta Colegiatura en auto del 8 de febrero de 2007, (folios 140 a 144 del cuaderno 2). 8 Folios 280 a 285 del cuaderno 2.

9 Folios 294 a 315 del cuaderno 2. 5

Radicación: 50001233100020054004401 (53.800) Demandante: Apuestas de Occidente Ltda. y otro Demandado: Lotería del Meta y otros Asunto: Controversias contractuales cambio, es un acto jurídico sometido al derecho privado, cuyo conocimiento le compete a la jurisdicción ordinaria.

10. Sostuvo que en el sorteo 2140 de 2004 se cumplió a cabalidad el procedimiento establecido por la Lotería del Meta y que, para la época de los hechos, no podía observarse todo lo consagrado en el artículo 20 de la Ley 643 de 2001, tal como se acreditó ante la Superintendencia de Salud, razón por la cual se cumplía con el requisito de publicidad del sorteo mediante su difusión en un periódico de circulación nacional y local y, al día siguiente, a través de las emisoras radiales, en especial la “Voz de la Esperanza 106.3 FM”.

11. Precisó que, como el contrato de apuesta es aleatorio, cuyas partes son el apostador y el concesionario u operador del juego, la acción procedente no es la de controversias contractuales, en la medida en que no existe una relación jurídico sustancial entre la Lotería del Meta y las sociedades actoras.

12. Finalmente, propuso las excepciones de: i) improcedencia de la acción de controversias contractuales, puesto que la intención de la parte actora no tiene origen en el contrato de apuesta, sino en que se declaren nulos los documentos en los que constan los resultados de los lanzamientos de las ruedas; ii) ineptitud de la demanda,

en la medida que ésta se edifica sobre el ataque de validez del sorteo, hecho que no configura la acción contractual; y iii) falta de competencia, comoquiera que al ser el sorteo la ejecución de la actividad comercial de la Lotería del Meta, su debate judicial debe realizarse ante la jurisdicción ordinaria.

13. El departamento del Meta10, por su parte, también se opuso a las súplicas de la demanda, indicando que: i) los actos debatidos no tienen las características de los actos administrativos; ii) no existe un vínculo contractual entre las partes de este asunto, por cuanto la Lotería del Meta (operador del juego) tiene un contrato de concesión con la compañía nacional de Juegos de Suerte y Azar S.A. Consuerte S.A. y no con las sociedades aquí demandantes; iii) no es cierto que los funcionarios hubieren desconocido los procedimientos establecidos en la regulación aplicable, pues la legitimidad del sorteo no está en la transmisión televisiva; y, iv) no hay prueba del número de apostadores que reclamaron los premios, ni de que quienes reclamaron judicialmente el pago de éstos, ni de la cancelación de dinero alguno por parte de las sociedades demandantes.

Asimismo, formuló las excepciones de: (i) falta de legitimación en la causa por activa, por insuficiencia del poder otorgado por las actoras, por cuanto quien lo confirió no era el representante legal de la persona jurídica; (ii) ineptitud de la demanda, dado que la actora pidió la nulidad de unos actos que no son administrativos; y (iii) falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la preparación y ejecución del

sorteo es una competencia exclusiva de la Lotería del Meta y no del departamento. Alegatos en primera instancia 10 Folios 320 a 371 del cuaderno 2. 6

Radicación: 50001233100020054004401 (53.800) Demandante: Apuestas de Occidente Ltda. y otro Demandado: Lotería del Meta y otros

Asunto: Controversias contractuales

14. En auto del 19 de mayo de 201111, el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto.

En esta oportunidad, el municipio de Villavicencio y el departamento del Meta reiteraron los argumentos que esgrimieron en sus contestaciones de la demanda; la parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. Fundamentos de la providencia recurrida

15. El Tribunal Administrativo del Meta dictó sentencia12 en el sentido de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Villavicencio y del departamento del Meta, dado que no existe razón jurídica para su vinculación al sub lite, en la medida que no son parte del contrato aleatorio del juego de lotería.

16. Sostuvo que como el Consejo de Estado entendió, a través de proveído del 8 de febrero de 200713, que el juego de lotería es un contrato aleatorio por adhesión para quien participa en éste, por lo que es procedente colegir que el acta del sorteo es un acto administrativo al contener efectos jurídicos con motivo de la actividad contractual, porque en virtud del azar se puede generar el resultado de cancelar los premios que se ofrecieron para la participación en el sorteo de la lotería. Asimismo,

indicó que las actas de inspección de las ruedas fiché no constituyen actos administrativos, puesto que no crean, modifican o extinguen derechos de los administrados, en la medida que son actos previos a la realización del sorteo.

17. Por lo anterior, centró el estudio en la legalidad del acta de sorteo 2140 del 14 de enero 2004, para concluir que la misma está viciada de nulidad, toda vez que el sorteo se realizó de forma irregular dado que desconoció las previsiones del artículo 20 de la Ley 643 de 2001, por cuanto no fue transmitido en vivo por los canales públicos nacionales o regionales. Igualmente, resaltó que el Tribunal Superior de Villavicencio manifestó, en fallo del 20 de junio de 2006, que el sorteo 2140 “fue objeto de manipulación y por ende de fraude”.

18. Señaló que, pese a que se acreditó la ilegalidad del acta del sorteo, no procede el reconocimiento de los perjuicios materiales pues no se probó que las sociedades actoras cancelaran los premios de los números ganadores, ni los costos en que incurrieron en su defensa judicial a raíz de las reclamaciones instauradas en su contra, ni la disminución en sus ventas, con ocasión de la pérdida de confianza de su clientela. Tampoco accedió a los perjuicios morales solicitados, por el daño al buen nombre o good Will, ya que no se demostró la ocurrencia de dicha afectación.

II. EL RECURSO INTERPUESTO Síntesis del recurso de apelación: 11 Folio 594 del cuaderno 1. 12 Folios 624 a 630 del cuaderno principal.

13 Mediante el cual esta Colegiatura revocó el auto que rechazó la demanda y, en su lugar, ordenó darle trámite a la misma bajo la óptica de la acción de controversias contractuales -como se anotó en la nota al pie 3 de esta providencia-. 7

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Asunto: Controversias contractuales

19. El demandante formuló recurso de alzada con el fin de que sea revocada la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a todas las pretensiones de la demanda.

Aseveró que es claro que hubo negligencia por parte de la Lotería del Meta, en la medida que no dispuso de los recursos requeridos (humanos, técnicos y legales) para evitar el fraude acontecido en el sorteo 2140 del 14 de enero de 2004, e indicó que, en consecuencia, la Lotería del Meta es solidariamente responsable del fraude advertido, razón por la cual debe indemnizar a las actoras por el daño emergente, lucro cesante y perjuicios morales que les fueron irrogados. Añadió que la Ley 643 de 2001 contempla unas sanciones de tipo penal y civil que se deben endilgar a la lotería accionada, por cuanto su conducta omisiva llevó a la quiebra a las integrantes del extremo demandante. Trámite de segunda instancia

20. El 27 de octubre de 2014, el a quo concedió el recurso de apelación14 y esta Corporación, en proveído del 20 de mayo de 2015, lo admitió15; luego, el 28 de junio

de 2016, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto16, oportunidad en la cual tanto el Departamento del Meta como el municipio de Villavicencio solicitaron que se confirme la sentencia impugnada, en lo que se refiere a su declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva. El Ministerio Público sostuvo que el recurso de apelación carece de una verdadera sustentación y que no es posible analizar de fondo la petición de nulidad elevada, dado que las actas de sorteo de lotería y de inspección de las ruedas fiché no constituyen actos administrativos, en la medida que las actuaciones de la Lotería del Meta se rigen bajo el derecho privado; por ende, pide que se revoque el fallo apelado y, en su lugar, se nieguen todas las pretensiones de la demanda. La parte demandante y la Lotería del Meta guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES

21. El recurso de apelación está orientado a obtener la revocatoria de la sentencia de primera instancia, en aras de que se acceda a todas las pretensiones formuladas en la demanda; sin embargo, de la lectura de su sustentación no es posible determinar en qué hace consistir la apelante el disenso frente a lo decidido por el Tribunal.

22. Al respecto, precisa la Sala que, el alcance del recurso de apelación, mecanismo de control de las decisiones judiciales, no se dirige, sin límite alguno, a reprochar cualquier tipo de actuación e inconformidad generada en curso del proceso, ni puede estar orientado a repetir, sin razones, el trámite acontecido en la primera instancia

sino, fundamentalmente –léase esta expresión en términos de garantías constitucionales– busca garantizar el principio de la doble instancia que, como regla general, está disponible para controvertir las decisiones judiciales que se reputan 14 Folio 638 del cuaderno principal. 15 Folio 652 del cuaderno principal. 16 Folio 692 del cuaderno principal. 8

Radicación: 50001233100020054004401 (53.800) Demandante: Apuestas de Occidente Ltda. y otro Demandado: Lotería del Meta y otros Asunto: Controversias contractuales contrarias al ordenamiento jurídico.

23. Bajo este análisis, bien viene recordar la definición que del recurso de apelación ha ofrecido la doctrina especializada, al señalar que éste corresponde a la más importante herramienta de concreción de la regla de doble instancia, que constituye “ … la forma más civilizada de expresar el descontento frente a providencias que nos son lesivas y evitar sus efectos … en vitud de ella será el juez de otra instancia, ad quem, directo superior del juez de la primera instancia, a quo, quien habrá de decidir la manifestación de inconformidad presentada por una de las partes, o terceros habilitados por intervenir, contra una providencia judicial”17.

24. En efecto, si la aspiración de justicia que subyace al recurso de alzada tiene por finalidad que el superior jerárquico revise la decisión de primer grado, acusada de ser errática, o de romper o lesionar el ordenamiento jurídico, resulta imprescindible que el recurrente determine mediante los cargos planteados, qué asuntos deben ser resueltos ante el superior jerárquico; razón por la cual no basta con la simple

interposición del recurso, ni resulta suficiente repetir un argumento desprovisto de motivos de disenso, toda vez que los planteamientos de la apelación son los definen los temas objeto de control, de cara a la decisión judicial que es rebatida18.

25. Sobre el particular, el artículo 212 del CCA, aplicable al sub júdice, determina que la parte inconforme con la decisión debe interponer y sustentar el recurso ante al a quo; a su vez, el parágrafo 1 del artículo 352 del C. de P.C. establece que “… [p]ara la sustentación del recurso, será suficiente que el recurrente exprese, en forma concreta, las razones de su inconformidad con la providencia” (se resalta); y en el artículo 357 de esa misma codificación se prescribe que “[l]a apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso …”.

26. Es así como la carga de sustentación que corresponde cumplir a la parte recurrente no se satisface con la llana indicación de disenso frente a la providencia recurrida, tampoco con la solicitud de que se revoque para que, en su lugar, se acceda a los intereses de la parte inconforme, y menos aún con la simple reiteración de las razones expuestas en el curso de la primera instancia, bien sea en la demanda o en la contestación. Lo que la ley impone es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia, en aquello que se considere desfavorable, no solo porque la decisión sea contraria a los

intereses de quien la impugna, sino porque exista en realidad, a su juicio, una razón por la que considere que lo fallado en primera instancia no corresponde, en derecho, a la decisión acertada, lo cual, por tanto, delimita el marco al que debe sujetarse el juez al revisar la sentencia recurrida.

27. Esta Corporación, de forma reiterada, ha reconocido la relevancia del cumplimiento de esta exigencia y, en ese sentido, ha señalado que se constituye en 17 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. “Código General del Proceso”, Segunda Edición, Dupré Editores, Bogotá,

2019. Pág. 802. 18 El Consejo de Estado en casos similares se ha pronunciado en igual sentido, ver sentencias: (i) del 17 de marzo de 2010, radicación 2009-00045 (36838), (ii) del 9 de junio de 2010, radicación 1997-08775-01(19283), y

(iii) del 14 de mayo de 2014, expediente 31469. 9

Radicación: 50001233100020054004401 (53.800) Demandante: Apuestas de Occidente Ltda. y otro Demandado: Lotería del Meta y otros Asunto: Controversias contractuales indispensable la indicación de los aspectos que deben ser analizados por el ad quem, “pues, de lo contrario, la segunda instancia se queda sin herramientas o elementos de juicio que le permitan revisar lo acertado o no de la providencia apelada, así como saber con certeza en qué consiste la inconformidad del apelante con ella y, por lo mismo, se le deja sin la orientación que requiere para revisar y

decidir si tal providencia merece ser modificada o, incluso, revocada”19, dado que “… el presupuesto sine qua non de la sustentación del recurso de apelación es la referencia clara y concreta que el recurrente haga de los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, para efectos de solicitarle al superior jerárquico funcional que decida sobre los puntos o aspectos que se plantean ante la segunda instancia, tendientes a dejar sin sustento jurídico aquellos, pues precisamente al juzgador de segundo grado corresponder hacer dichas confrontaciones, en orden a concluir si la sentencia merece ser o no confirmada” 20.

28. Pero hay más, la tarea de confrontación entre los argumentos del apelante y los aspectos de la decisión de primer grado que son atacados por esta vía, es la que determina la competencia material del juez de segunda instancia21, pues precisamente el tema de decisión a cargo del ad quem queda delimitado, por regla general, al examen de dos tesis opuestas cuyo enfrentamiento debe ser desatado.

En este sentido, es ajeno al recurso de apelación la reiteración de las hipótesis que se plantearon como punto de partida en la construcción del proceso en primera instancia, en tanto aquellas luego de haber transitado, en términos generales, por las etapas probatorias, de contradicción y de alegaciones finales, no pueden volver a presentarse al ad quem en su estado germinal, es decir, como se postularon al presentar la demanda, pues ya fueron objeto de comprobación y debate; sino que, de cara a la tesis adoptada por el a quo en las conclusiones del fallo, corresponde al

apelante la formulación de una tesis diversa frente a éste, exigencia que, conforme lo prevé el legislador, se cumple a través de la car