CE - 24_680012333000202000795011SENTENCIA20220301145126_TCListadoTitulados133113671206684306-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Número único de radicación: 680012333000202000795-01

Solicitante: Roberto Ardila Cañas

Concejales: Jorge Humberto Rangel Buitrago, Nelson Mantilla Blanco y Francisco Javier González Gamboa Asunto: Resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en un proceso de pérdida de investidura SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor Roberto Ardila Cañas –en adelante el Solicitante– contra la sentencia de 27 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en primera instancia.

La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve: las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. El Solicitante pidió, en ejercicio del respectivo medio de control, que se decrete la pérdida de investidura de los señores Jorge Humberto Rangel Buitrago, Nelson Mantilla Blanco y Francisco Javier González Gamboa, concejales del Municipio de Bucaramanga, para el período 2020 – 2023 –en adelante los concejales–, porque, a su juicio, incurrieron en la causal de pérdida de investidura prevista en

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 el numeral 4.° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20001, sobre indebida destinación de dineros públicos.

Pretensiones

2. La pretensión que fundamenta la solicitud de pérdida de investidura es la

siguiente: “[…] PRETENSIONES PRIMERA: Declárese la perdida de investidura de JORGE HUMBERTO RANGEL BUITRAGO, Concejal del Municipio de Bucaramanga en el periodo 2020-2023, por indebida destinación de dineros públicos consagrado en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 del 2000

SEGUNDO: Declárese la perdida de investidura de NELSON MANTILLA BLANCO, Concejal del Municipio de Bucaramanga en el periodo 2020-2023, por indebida destinación de dineros públicos consagrado en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 del 2000.

TERCERO: Declárese la perdida de investidura de FRANCISCO JAVIER GONZALEZ GAMBOA, Concejal del Municipio de Bucaramanga en el periodo 20202023, por indebida destinación de dineros públicos consagrado en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 del 2000 […]” (Destacado fuera de texto).

Presupuestos fácticos y argumentos que fundamentan la solicitud

3. Los hechos y argumentos que fundamentan la solicitud de pérdida de

investidura son los siguientes: 3.1. Mediante el Decreto núm. 121 de 28 de agosto de 2019 expedido por el Alcalde de Bucaramanga, se clasificó ese Municipio como de categoría uno, para la vigencia fiscal de 2020. 3.2. El perfil para elegir secretario general de un concejo municipal, dependiendo de la categoría, se encuentra regulado en el artículo 37 de la Ley 136 de 2 de junio de 19942; normativa que en lo pertinente establece que en el secretario de un concejo de categoría primera deberá haber terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico. 3.3. La Mesa Directiva del Concejo de Bucaramanga expidió la Resolución núm. 001 de 7 de enero de 2020, por medio del cual se convoca a los ciudadanos 1 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. 2 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 interesados en participar como candidatos al cargo de secretario general del

Concejo del Municipio de Bucaramanga periodo 2020. En su artículo décimo, la Resolución establece los requisitos de participación, entre ellos acreditar título profesional. 3.4. El presidente del Concejo Municipal, al expedir la Resolución núm. 12 de 10 de enero de 2020, designó al Secretario General del Concejo, como funcionario del nivel directivo con una asignación salarial mensual de $11.689.309,oo pesos M/cte. 3.5. La convocatoria para la elección del cargo de secretario general del Concejo Municipal desconoció el contenido del Decreto núm. 121 de 2019, en la medida en que se eligió como secretario a un profesional y a este se le pagó el salario de profesional establecido en el Decreto núm. 314 de 2020 y no el que se debía porque para los cargos del nivel asistencial el salario mensual es de $2.961.084,oo pesos M/cte. 3.6. El Decreto núm. 314 de 2020, por un lado, en su artículo 8 estableció la prohibición para percibir asignaciones superiores a las allí establecidas; y, por el otro, en el articulo 11, estableció que ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial, ni autorizar o fijar asignaciones básicas mensuales que superen los límites máximos señalados en ese decreto. 3.7. En ese orden de ideas, los concejales vulneraron la normativa aplicable al establecer un salario superior al que correspondía al secretario general, según la categorización del Municipio, y por ende habrían ocasionado un daño fiscal porque

dicho funcionario, en vez devengar un salario como bachiller, estarían recibiendo un salario como profesional, constituyendo con ello un detrimento patrimonial para el Municipio de Bucaramanga. 3.8. “[…] Por lo anterior se debe aplicar la sanción de perdida de investidura contenida en el art 143 de la Ley 1437 del 2011 a los concejales Jorge Humberto Rangel Buitrago, Nelson Mantilla Blanco y Francisco Javier González Gamboa, debido a que incurrieron en una de las causales objetivas contempladas en la Ley 617 de 2000 […] Por indebida destinación de dineros públicos, por generar un detrimento patrimonial.”. 3.9. Por último, citó como normas violadas: i) el artículo 37 de la Ley 136, respecto del perfil del secretario en municipio de primera categoría; y ii) los artículos 10 y 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 de la Ley 4 de 18 de mayo de 19923; los artículos 7, 8 y 11 del Decreto núm. 1028 de 6 de junio de 20194 y los artículos 7, 8 y 11 del Decreto núm. 314 de 27 de febrero de 20205, respecto al salario.

Contestación de la solicitud de pérdida de investidura

4. Los concejales, a través de apoderado, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, se refirieron a la solicitud de pérdida de investidura6, en el sentido

de solicitar que se nieguen las pretensiones, con fundamento en que no se configuró conducta alguna constitutiva de indebida destinación de dineros públicos.

5. Se refirió a los hechos planteados en el escrito de solicitud y, en especial, señaló: i) que la Resolución 001 de 2020 estableció que los requisitos exigidos en la convocatoria para proveer el cargo de Secretario General son los previstos en el artículo 37 de la Ley 136; ii) que “[…] el hecho de haber elegido como Secretario General a un profesional no desconoce los requisitos mínimos exigidos en la norma para los municipios de primera categoría que son “haber terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico”; pues quien tiene título como profesional ha terminado sus estudios universitarios resultando claro que supera los requisitos mínimos del cargo […]”; iii) la asignación salarial no depende de los títulos de quien ocupe el cargo sino de la nomenclatura y nivel jerárquico en el cual ha sido clasificado el cargo dada su naturaleza legal; iv) que el Solicitante presenta diversas manifestaciones subjetivas y engañosas; v) que el Solicitante desconoce que “[…] de conformidad con el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 la elección del Secretario General debe realizarse por la plenaria del Concejo Municipal como efectivamente aconteció y quedó consignado en el acta 06 del 10 de enero de 2020 […]”; y vi) que la asignación salarial del cargo se encontraba previamente definida de conformidad con el nivel directivo del cargo de Secretario General establecida en el Acuerdo núm. 3 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para

la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 4 “POR EL CUAL SE FIJAN LOS LÍMITES MÁXIMOS SALARIALES DE LOS GOBERNADORES, ALCALDES Y EMPLEADOS PÚBLICOS DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y SE DICTAN DISPOSICIONES EN MATERIA PRESTACIONAL”. 5 “POR EL CUAL SE FIJAN LOS LÍMITES MÁXIMOS SALARIALES DE LOS GOBERNADORES, ALCALDES Y EMPLEADOS PÚBLICOS DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y SE DICTAN DISPOSICIONES EN MATERIA PRESTACIONAL”. 6 Cfr. Documentos denominados “09. (10 Sep 20) Memorial contestación, poderes y anexos” y “10. (10 Sep 20) Memorial contestación y poderes Ddos”. Documentos aportados en forma digital. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 038 de 7 de diciembre de 2018 “por el cual se actualiza la estructura administrativa del Concejo Municipal de Bucaramanga y se adoptan otras disposiciones”.

6. Manifestó que la presunta pérdida de investidura considera se configura por dos conductas: i) la presunta designación del Secretario General por parte de la mesa

directiva para el periodo 2020; y ii) la definición del salario del Secretario General por parte de la mesa directiva.

7. Afirma que el accionante no realiza un juicio de subsunción adecuado de la causal invocada, pues sólo se limita a enunciar la causal y una situación fáctica sin manifestar en cuál de las posibles formas de destinación indebida de dineros públicos podría encuadrar la conducta que refiere, lo cual, según señala, no permite realizar una defensa adecuada.

8. Indica que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 y 37 de la Ley 136, el secretario del concejo debe ser elegido por la corporación en pleno, como efectivamente aconteció en este caso y que ello puede vislumbrarse en el Acta núm. 06 de 10 de enero de 2020. Agrega que la Mesa Directiva realizó la convocatoria para la selección del secretario general, “[…] en virtud de la autorización dada por la plenaria mediante proposición de fecha 07 de enero de 2020 en la cual se dispuso “facúltese a la mesa directiva del concejo Bucaramanga para que desarrolle la convocatoria pública de elección del secretario (a) General del Concejo para el periodo 2020 (…)” siendo claro […] que no es posible predicar una indebida destinación de dinero públicos primero por una presunta designación que señala el accionante realizó la mesa directiva cuando la elección del funcionario fue realizada por la plenaria del Concejo Municipal […]”.

9. Señala que no puede predicarse una indebida destinación de dineros públicos por la suscripción de una convocatoria cuando este acto administrativo de suyo no genera una erogación presupuestal, siendo este un elemento indispensable para

que pueda estudiarse esta causal, según lo ha considerado el Consejo de Estado7.

10. Manifiesta que la mesa directiva del Concejo municipal de Bucaramanga no estableció el salario del cargo del secretario general de la corporación pues la definición de la base salarial se encuentra establecida desde el Acuerdo núm. 018 de 2001 “por el cual se fijan las escalas de remuneración de las distintas categorías 7 Cita un aparte de la siguiente sentencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente, doctor Guillermo Vargas Ayala, sentencia de 24 de noviembre de 2016. NUR: 05001-23-33-0002015-01260-01 (PI).

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Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 de empleos del concejo municipal de Bucaramanga”; acuerdo municipal discutido y aprobado por la plenaria de la época. Agrega que la escala salarial ha venido actualizándose anualmente conforme al aumento salarial definido por el Gobierno Nacional y que, en todo caso, la actuación de la mesa directiva fue solo iniciar una convocatoria para proveer el cargo de secretario general, por autorización de la plenaria, con base en una estructura y nivel salarial previamente definidos.

11. Afirma que el cargo denominado secretario de despacho, el cual corresponde al Secretario General de la corporación, se encuentra identificado dentro de la estructura y planta de la entidad como un cargo del nivel directivo acorde con lo dispuesto en el Decreto núm. 785 de 2005 y su remuneración y nivel jerárquico no

fue fijado por los concejales acusados, sino que, por el contrario, esta se encontraba definida previamente en el Acuerdo núm. 038 de 2018, discutido y aprobado por la plenaria de la época, acto administrativo que se presume legal. Agrega que el salario del secretario general es acorde al nivel directivo en el que se encuentra clasificado el cargo, no sobre pasa los límites establecidos en el Decreto núm. 314 de 2020 y no incurre en la prohibición contenida en el artículo 8 del precitado decreto.

12. Cita un aparte de la sentencia de 15 de marzo de 2018, proferida por el Consejo de Estado en el proceso identificado con el número único de radicación 130012333000201601107-01 y agrega que el Solicitante confunde los requisitos del cargo, establecidos en el artículo 37 de la Ley 136, con el nivel jerárquico al que pertenece el mismo, el cual está relacionado con las funciones del empleo.

13. Manifiesta que, en todo caso, quedó demostrado que la mesa directiva del Concejo Municipal de Bucaramanga no realizó destinación alguna de dinero.

14. Que no nos encontramos frente a un objeto, actividad o propósito no autorizado o prohibido pues el pago de salarios esta constitucional y legalmente autorizado; y tiene que ver con la contraprestación que recibe el empleado por la labor desempeñada. En todo caso, afirma que en este asunto no se realizó ninguna destinación de dinero prohibida pues el Decreto núm. 314 de 2020, que define los limites salariales de los empleados de las entidades territoriales, establece 3 prohibiciones en las que no se incurrió, a saber: i) prohibición para percibir

asignaciones superiores a los límites máximos establecidos en el Decreto 314 de 2020; ii) prohibición de que ningún empleado público de las entidades territoriales podrá devengar una remuneración total mensual superior a la que corresponde por todo concepto al Gobernador o Alcalde respectivo; y iii) prohibiciones de no Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 establecer o modificar el régimen salarial, ni autorizar o fijar asignaciones básicas mensuales que superen los límites máximos señalados en el Decreto.

15. En este caso, los dineros se encuentran autorizados y asignados a un objeto, actividad o propósito debidamente autorizado, como lo es el pago de salarios a quien desempeña el cargo de Secretario General y consecuencialmente, al encontrarse autorizada constitucional y legalmente la destinación de los dineros, la misma no puede tenerse como innecesaria o injustificada ni se realiza un incremento patrimonial ni se consigue ningún beneficio personal del concejal o de ninguna otra índole. Por último, afirma que no se incurre en la modalidad de “incremento patrimonial de tercero” porque corresponden a una asignación salarial legalmente establecida y que respeta los limites previamente fijados por el Gobierno Nacional para los cargos de nivel jerárquico directivo al cual pertenece el empleo de secretario general del Concejo Municipal de Bucaramanga.

16. Por todo lo anterior, manifiesta que no se encuentra probado el elemento

objetivo de la causal de pérdida de investidura endilgada y que, en todo caso, tampoco se configuró el elemento subjetivo de culpabilidad porque no se evidencia ninguna actuación realizada con culpa grave o dolo, ni la intención de amenazar o vulnerar un bien jurídico ni negligencia en su actuar. Alegaciones por escrito

17. El Tribunal, mediante auto de 21 de septiembre de 2020, de conformidad con el numeral 1 del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020, ordenó “[…] CORRER TRASLADO a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rinda concepto de fondo, por el término de diez (10) días dentro del proceso de la referencia […]”.

18. Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el Solicitante y los concejales presentaron alegaciones. El Ministerio Público guardó silencio.

La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia

19. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 27 de noviembre de 20208, dispuso “[…] NO DECRETAR LA PÉRDIDA DE 8 Cfr. Documento denominado “19. ( 27 Nov 20) Sentencia 1ra instanciaponencia de mayorías CPPA”.

Documento aportado en forma digital. Asimismo, ver salvamento de voto visible en el documento denominado “21. Salvamento de voto H. Magistrado Iván Mendoza Saavedra”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01

INVESTIDURA de los de los Concejales JORGE HUMBERTO RANGEL BUITRAGO, NELSON MANTILLA BLANCO y FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ GAMBOA, en su condición de miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Bucaramanga Santander, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”. Consideraciones del Tribunal

20. Como fundamento de su decisión, consideró, en síntesis, lo siguiente: 20.1. Que el problema jurídico que se debía resolver estaba orientado a determinar si “[…] ¿Los señores JORGE HUMBERTO RANGEL BUITRAGO, NELSON MANTILLA BLANCO y FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ GAMBOA, como concejales del Municipio de Bucaramanga e integrantes de la Mesa Directiva del concejo para el periodo 2020-2023, incurrieron en la causal de pérdida de investidura consagrada en el art. 48 núm. 4 de la Ley 617 de 2000, consistente en indebida destinación de dineros públicos al i) expedir la Resolución No 001 del 07 de enero de 2020, y denominar dicho cargo como del nivel directivo, código 020, grado 26 y, ii) al expedir la Resolución N0 012 de 10 de enero de 2020 –presidente de la Corporación-, efectuando el nombramiento de dicho empleo, con el salario que corresponde al nivel directivo, con lo que se causó un daño al erario público?

[…]”.

21. El Tribunal consideró que los concejales, “[…] en su condición de integrantes de la Mesa Directiva para el año 2020, no incurrieron en la causal de pérdida de

investidura de “indebida destinación de dineros públicos”, alegada por la parte actora, porque su actuación se ciñó al cumplimiento de las normas y procedimientos señalados en la Ley 136 de 1994, para la designación y nombramiento por parte de la Plenaria del Concejo Municipal del empleo de Secretario del Concejo Municipal, con apego al Acuerdo No. 038 del 07 de diciembre de 2018 “por el cual se actualiza la estructura administrativa del concejo municipal de Bucaramanga y se adoptan otras disposiciones”, y a los Decretos proferidos por el Gobierno Nacional que fijan el límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados del nivel territorial y sin que resultara probado en el expediente que, el salario del alcalde fue superado […]”.

22. El Tribunal encontró probado los supuestos relativos a la acreditación de la condición de concejales y, en relación con el supuesto relativo a la indebida

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Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 destinación de dineros públicos, consideró que los concejales no incurrieron en ninguna de las conductas descritas como indebida destinación de dineros públicos al proferir la Resolución núm. 001 de 7 de enero de 2020, convocando a los ciudadanos interesados en ocupar el cargo de secretario general del concejo para el periodo 2020, con una asignación de $11.689.309; ni, en especial, el Presidente de la Mesa Directiva, al dictar la Resolución núm. 012 de 10 de enero de 2020,

por medio de la cual efectuó el nombramiento de dicho empleo, con el salario que corresponde al nivel directivo, porque la modificación de la categoría de Bucaramanga de especial a primera solamente modifica la exigencia en los requisitos del cargo de secretario, sin que incida en el nivel del empleo que se determinó mediante acuerdo municipal como directivo.

23. Consideró que no se probó que el salario asignado al cargo superó los límites fijados por el legislador para la vigencia fiscal 2020 o, el devengado por el alcalde y que, por el contrario, consta que la asignación salarial no superó el límite establecido por el Decreto 1028 de 2019, vigente para la fecha en que se expidió la Resolución núm. 001 de 7 de enero de 2020.

24. Adicional a lo anterior, consideró que no se acreditó que la destinación de los dineros hubiere tenido la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, ya que no obran pruebas que así permitan establecerlo dentro del proceso y que, en consecuencia, “[…] al no encontrarse acreditada la configuración del requisito de carácter objetivo, concluye la Sala que la conducta desplegada por los concejales demandados no constituye indebida destinación de dineros públicos y por sustracción de materia no procede el estudio del requisito subjetivo o de causal alguna exonerativa de responsabilidad […]”.

Recurso de apelación presentado por el Solicitante9

25. El Solicitante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 27 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander con el objeto de que se revoque dicha providencia y, en su lugar, decretar la pérdida de

investidura de la Diputada, con fundamento en los siguientes argumentos.

26. Señala que lo que se controvierte a través de la solicitud de pérdida de investidura no es el procedimiento de elección, como lo consideró el Tribunal, sino 9 Cfr. Documento denominado “24. (14 Ene 21) Memorial recurso de apelacion Dte”. Documento aportado en forma digital.

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Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 la asignación mensual que se le dio al funcionario elegido y que se equivoca el Tribunal cuando afirma que no se infringió la ley porque no se ha superado el salario del Alcalde de Bucaramanga, en la medida en que se trata de un aspecto irrelevante en atención a que los topes máximos de la asignación mensual están definidos en una norma especial.

27. Afirma que, en el caso sub examine, la indebida destinación de dineros públicos tiene lugar con fundamento en que, pese a que los dineros están autorizados, su destinación es diferente a la asignada la ley, porque si bien “[…] está permitido fijar una asignación para el secretario general del Concejo, lo que no está permitido es que esta suma de dinero sobrepase el límite legal por nivel

[…]”.

28. Menciona que otro error de la sentencia proferida por el Tribunal radica en considerar que el nivel del empleo resulta irrelevante para determinar si se configura o no la pérdida de la investidura, porque ello contraría un concepto

expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el cual no identifica.

29. Insiste en que la solicitud de pérdida de investidura se fundamenta en que los concejales fijaron una asignación mensual al secretario general que sobrepasa el tope máximo permitido en la ley, lo cual constituye un detrimento patrimonial por haber dado a los dineros públicos una destinación que si bien está autorizada, es diferente a la que establece la ley.

30. Anota que el fundamento normativo para declarar la pérdida de investidura de los concejales se encuentra en el artículo 10 de la Ley 4 de 1992, según el cual “[…] Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos […]”; y que en el artículo 12 ibidem, dispone que “[…] El régimen prestacional de los servidores públicos de la entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. […]”.

31. Cita el artículo 7° del Decreto 314 de 2020, que establece el límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos de las entidades

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Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01

territoriales para el año 2020; y los artículos 8 y 11 de esa normativa, que establecen, por un lado, la prohibición expresa de fijar salarios superiores a los definidos en el artículo 7 y, en todo caso, una remuneración total mensual superior a la que le corresponde por todo concepto al respectivo gobernador o alcalde; y. por el otro, que “[…] ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial, ni autorizar o fijar asignaciones básicas mensuales que superen los límites máximos señalados en el presente Decreto, en concordancia con lo establecido en los artículos 10 y 12 de la Ley 4ª de 1992. Cualquier disposición en contrario carecerá de efectos y no creará derechos adquiridos […]”.}

32. Afirma que el límite salarial es una norma de inexcusable cumplimiento para la fijación de la asignación mensual del secretario general del concejo y que, por ello, obraron con culpa grave, lo que implica la configuración del elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura; máxime si se tiene en cuenta que era su deber conocer la normativa aplicable al ejercicio de sus funciones, son capacitados por la ESAP y, pese a ello, actuaron en contravención a normas jurídicas de obligatorio cumplimiento, lo cual implica una conducta inexcusable.

33. Afirma que el Tribunal erra al considerar que no se incurre en la causal porque la asignación mensual no superó a la del alcalde porque existe norma especial que regula expresamente la materia y según la cual, en su criterio, establece que los criterios para determinar la asignación son: la categoría del Municipio y el nivel

del empleo. Asignación que en su criterio es superior a la suma de $2.961.084,oo pesos M/cte.

34. Cita el Decreto Ley 785 de 2005 en cuanto establece la naturaleza general de las funciones de los diferentes niveles jerárquicos y los requisitos para los cargos, en especial los de nivel directivo y técnico, y concluye que cuando un empleo pertenece al nivel directivo se debe exigir “título profesional y experiencia”, en cambio si el empleo pertenece al nivel técnico se debe exigir mínimo “título tecnológico” o haber terminado materias de pregrado. En ese orden de ideas, afirma que teniendo en cuenta los requisitos del cargo de secretario general del concejo, el salario a devengar según el Decreto 314 de 2020 no podía ser superior a los $2.990.759,oo y, en consecuencia, la Mesa Directiva incurrió en la indebida destinación al convocar, elegir y pagar como nivel directivo al secretario general

del Concejo Municipal de Bucaramanga. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12

Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01

35. Por último, pone de presente que a la misma conclusión llegó uno de los magistrados del Tribunal, como consta en su salvamento de voto a la sentencia apelada.

Traslado del recurso de apelación

36. Surtido el traslado del recurso de apelación presentado por el Solicitante, los concejales, por conducto de su apoderada, se pronunciaron en el sentido de solicitar que se confirme la sentencia, proferida, en primera instancia. El Ministerio

Público guardó silencio en esta oportunidad procesal.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

37. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) el problema jurídico; iii) la calificación habilitante; iv) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura; v) el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos; vi) el análisis del caso concreto; y vii) las conclusiones.

Competencia de la Sala

38. Vistos: i) el parágrafo 2.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre perdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales; ii) la Ley 1881, en especial su artículo 22, sobre la aplicación de esa normativa a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados; iii) el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201910; y iv) el artículo 150 de la Ley 1437, sobre competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia: la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto.

39. Agotados los trámites inherentes a la solicitud de pérdida de investidura de que trata este asunto sin que se observe vicios que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidi