CE - 25-23-37--2016-01402-01(25124)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124)

Demandante: SAP Colombia S.A.S.

NUEVO ARGUMENTO EN EL RECURSO DE APELACIÓN / IMPROCEDENCIA

DEL NUEVO ARGUMENTO EN EL RECURSO DE APELACIÓN

[H]a sido constante la jurisprudencia en señalar que no le es permitido a las partes la inclusión en sede de apelación, de cargos novedosos, desconocidos y ausentes a lo largo del debate judicial, pues supone el planteamiento de asuntos que no han sido objeto de controversia, siendo este un requisito de las normas que regulan el derecho procesal administrativo y las garantías del debido proceso NOTA DE RELATORÍA: Sobre la inclusión en sede de apelación, de cargos novedosos, desconocidos y ausentes a lo largo del debate judicial consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 22 de abril de 2021, Exp. 68001-23-31-000-2012-00058-01(25427), C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 23 de septiembre de 2021, Exp. 05001-23-33-000-2015-01144-01(24987), C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 17 de marzo de 2022, Exp. 41001-23-33-000-2018-00196-01(25627), C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello PJ: [H]abía lugar a declarar la nulidad parcial de los actos acusados por la presunta firmeza de las declaraciones correspondiente a los períodos de enero a

mayo de 2012?

FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA / VIGENCIA DE LA LEY EN EL

TIEMPO / COMPETENCIA DE LA UGPP / CONTRIBUCIONES PARAFISCALES

/ CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE CARÁCTER TRIBUTARIO /

AUTOLIQUIDACIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL /

DECLARACIÓN DE AUTOLIQUIDACIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE

SEGURIDAD SOCIAL / TÉRMINO DE FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN

TRIBUTARIA / FIRMEZA DE LA AUTOLIQUIDACIÓN DE APORTES AL

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

[L]a Ley 153 de 1887, previó como regla general que las leyes rigen hacia el futuro, pero puede tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso, que no se han consolidado bajo la vigencia de la ley anterior, ni han constituido derechos adquiridos sino simples expectativas. Tal disposición, además, encuentra sustento en los artículos 58 y 363 de la Constitución Política, este último da un reconocimiento específico a los asuntos de carácter tributario. De esta manera, las leyes procesales que regulan las formas para reclamar derechos, también se encuentran cubiertas por el principio de irretroactividad de las normas generales, de manera que ésta solo debe aplicarse hacía el futuro, pero los términos que hubieren comenzado a correr y las actuaciones y diligencias iniciadas, se deben regir por lo vigente al tiempo de su iniciación. Así fue como lo dispuso el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso (…) [L]a Sala fijó su criterio en el sentido que “aunque

las actuaciones tendientes a la determinación oficial hubiesen iniciado bajo la Ley 1607 de 2012, el término de caducidad que debe observar la autoridad para iniciar el procedimiento de revisión de las autoliquidaciones de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, es el previsto en el artículo 714 del ET si la declaración, o la última corrección, se presentó con anterioridad al 26 de diciembre de 2012, fecha de entrada en vigor de la Ley 1607 de 2012, la cual dispuso un nuevo termino que alcanza tanto a las situaciones de omisión de la afiliación, como a las de la inexactitud 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124) Demandante: SAP Colombia S.A.S. en la autoliquidación o las infracciones que correspondan.” (…) [L]a Ley 1151 de 2007 en su artículo 156 dispuso entre las funciones de la UGPP la determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social. Además, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, dichos recursos parafiscales, tenían naturaleza tributaria y por ende estaban sujetos a los principios que aplican en esta materia. (…) [E]s claro el criterio de la Sala según el cual resulta aplicable a las planillas de autoliquidación de las contribuciones al sistema de la seguridad social y parafiscales el artículo 714 del Estatuto Tributario, siempre y cuando éstas hayan sido presentadas con

anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012. Así, en virtud de la norma tributaria, la declaración queda en firme si dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento para declarar no se ha notificado requerimiento, y si la declaración inicial se presentó de forma extemporánea, esos 2 años se deben contar a partir de la fecha de la presentación de la misma. Así las cosas, y tal como lo determinó el Tribunal las planillas de autoliquidación de los aportes al Sistema de la Protección Social que presentó la sociedad, por los períodos comprendidos entre enero a mayo de 2012, estaban sujetas al término de firmeza previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 714 / LEY 1607 DE 2012 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 40 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 624 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 58, 363 / LEY 1151 DE 2007 - ARTÍCULO 156

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el término con que contaba la UGPP para ejercer sus facultades de fiscalización se reitera el criterio de decisión adoptado por la Sala en cuestión similar consultar, entre otras, sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 30 de julio de 2020, Exp. 25000-23-37-000-2015-0026601(24179), C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 19 de agosto de 2021, Exp. 25000-23-37-000-2017-00697-01(25086),

C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 15 de octubre de 2021, Exp. 25000-23-37-000-2014-01020-01(23623), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de marzo de 2022, Exp. 25000-23-37-000-2013-01585-02(25199), C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello

VALORACIÓN DE LA PRUEBA / PACTO DE DESALARIZACIÓN /

ELEMENTOS NO CONSTITUTIVOS DE SALARIO / OPORTUNIDAD DE LA

PRESENTACIÓN DE LAS PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / GARANTÍA DEL DERECHO DE DEFENSA La Sala estima que no le asiste razón a la demandada cuando afirma que el Tribunal incurrió en una indebida valoración probatoria por haber declarado como no salariales los pagos por concepto de prima de vacaciones, bonificación trabajadores y la bonificación no constitutiva de salario, respecto de 104 trabajadores. Lo anterior por cuanto de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente judicial, analizadas por el Tribunal bajo las reglas de la sana crítica, quedó demostrado que con esos 104 trabajadores su empleador había acordado 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124) Demandante: SAP Colombia S.A.S. cláusulas de desalarización de los mencionados pagos. Ahora, si bien los

contratos de trabajo con los que la sociedad acreditó dichas cláusulas fueron aportados con ocasión de la reforma de la demanda, no puede desconocerse que en criterio de esta Sala en sede judicial se pueden adjuntar nuevas o mejores pruebas a las allegadas en sede administrativa, las cuales pueden ser valoradas, comoquiera que cumplen con la oportunidad prevista en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, y así ha sido ratificado por la Sección al considerarse que “la parte demandante puede atacar la presunción de legalidad de los actos demandados con nuevas pruebas o mejorar las aportadas en la actuación administrativa. No existe impedimento para apreciar pruebas diferentes a las analizadas por la administración, siempre que se alleguen en las oportunidades previstas para tal fin, según lo previsto en los incisos 1 a 3 del artículo 212 del CPACA” Así mismo, se ha manifestado que con la valoración de las pruebas aportadas con la demanda no se violan los derechos de defensa y contradicción de la contraparte, puesto que puede oponerse a dichos medios probatorios en la oposición a la demanda y los alegatos de conclusión FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 212

LIQUIDACIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / PAGO

QUE NO CONSTITUYE SALARIO / BONIFICACIÓN EXTRALEGAL

OTORGADA AL TRABAJADOR / PACTO DE DESALARIZACIÓN / LÍMITES AL

PACTO DE DESALARIZACIÓN / VALORACIÓN DE LA PRUEBA /

OPORTUNIDAD PARA EL APORTE DE LA PRUEBA / PRUEBA INDICIARIA

EN MATERIA TRIBUTARIA / REQUISITOS DE LA PRUEBA INDICIARIA /

IDONEIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

[E]l artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que constituye salario “no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” Por su parte, el artículo 128 ibidem establece que no constituye salario lo que recibe el trabajador de su empleador de manera ocasional y por mera liberalidad de éste; lo que recibe en dinero o en especie, no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; ni los reconocimientos otorgados en forma extralegal o convencional, respecto de los que se hubiere acordado expresamente que no constituyen salario. Ahora, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 señaló que por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 “se entiende que los acuerdos entre los empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familia y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993.” Y, en virtud de lo consagrado en el artículo

30 de la Ley 1393 de 2010, para efectos de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, los pagos no constitutivos de salario “no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración” Cabe precisar que si bien el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo exige un acuerdo expreso, no quiere decir que se requiera fórmula sacramental o escrita, porque nada impide que el pacto expreso pueda ser verbal. Sobre el particular, en la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021, exp. 25185, C.P. Milton Chaves García, esta Sección, al precisar el alcance 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124) Demandante: SAP Colombia S.A.S. y contenido del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, estableció como regla número 4 que el pacto “debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes” Así no es necesario que obre en el expediente el pacto escrito de desalarización en el que se acuerde que determinado beneficio extralegal no constituye salario, pero, sí debe quedar plenamente demostrado. En este punto la demandante admite que no cuenta con todos los pactos por lo que solicita que se aplique como indicio el hecho de que acordó lo mismo con todos sus trabajadores. La Sala considera que la prueba indiciaria no pueda ser tenida en cuenta en este caso, puesto que como se ha dicho en oportunidades anteriores “los indicios se pueden definir como la inferencia lógica a través de la cual de un hecho cierto y

conocido se llega a conocer otro hecho desconocido” de ahí que “el indicio hace parte de la prueba a través de otros medios de prueba, es decir, debe ser probado”. Se observa que la actora en el escrito de demanda no hizo alusión a esta prueba, solo con el recurso de apelación la invoca con la simple afirmación de que, si pactó con algunos trabajadores, se entiende que lo hizo con todos, sin embargo, más allá de esta única conclusión no existe algún otro medio de prueba que lleve a establecer que frente a los trabajadores cuestionados existió dicho acuerdo por los períodos fiscalizados, repárese a que no aludió a que el universo de trabajadores cumpliera con las mismas labores y en las mismas condiciones que llevara al reconocimiento de los pagos cuestionados. De manera que al no haberse aportado los medios de prueba idóneos que demostraran la existencia del pacto respecto de los trabajadores relacionados en la página 43 y 44 del fallo apelado (fls.351) sobre los pagos extralegales denominados prima de vacaciones, bonificación trabajadores y bonificación no constitutiva de salario, tal como lo determinó el Tribunal, no se acreditó su desalarización. Si bien se aportaron algunas denuncias de la pérdida de algunos contratos, lo cierto es que la interesada no allegó algún otro medio probatorio, como testimonios o declaraciones, que evidenciara la situación que alegaba, por lo que no resultan suficiente sus meras afirmaciones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 128, 127 / LEY 1393 DE 2010 - ARTÍCULO 30 / LEY 344 DE 1996 - ARTÍCULO 17 /

LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 15

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE LA CAUSACIÓN DE LA

CONDENA EN COSTAS

[N]o habrá condena en costas o expensas del proceso en esta instancia, en razón a que las pretensiones prosperaron parcialmente, adicionalmente en el proceso no se comprobó su causación como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124)

Demandante: SAP Colombia S.A.S.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-01402-01(25124)

Actor: SAP COLOMBIA S.A.S.

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL - UGPP FALLO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia del 18 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A (fls. 330 a 355), que decidió lo siguiente: “PRIMERO. DECLÁRESE la nulidad parcial de la Resolución No. RDO 1003 del 28 de noviembre de 2014, mediante la cual la UGPP profirió Liquidación Oficial por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los períodos comprendidos de enero a diciembre de 2012; y de la Resolución No. RDC 196 del 30 de junio del 2015, que modificó la anterior al desatar el recurso de reconsideración interpuesto, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho ORDÉNESE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP a realizar una nueva liquidación, excluyendo los períodos fiscalizados de enero a mayo del año 2012, y sustrayendo del ingreso base de cotización: i) los pagos denominados prima de vacaciones, bonificación trabajadores, bonificación no constitutiva de salario efectuados a los 104 trabajadores frente a los cuales se demostró pacto de desalarización, teniendo a dichos conceptos como pagos no salariales, sin perjuicio de lo contemplado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, ii) los valores que excedan el 70% del monto de los

salarios que la sociedad pactó con sus empleados bajo la modalidad de integral para liquidar y pagar cotizaciones al Sistema de la Protección Social. TERCERO. No se condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva (…)” ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. 493 del 13 de junio de 2014, notificado el 24 del mismo mes y año, y el cual no fue atendido por la sociedad demandante, la UGPP profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. RDO 1003 del 28 de noviembre de 2014, en la que determinó mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de aportes al Sistema de la Protección Social a cargo 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124) Demandante: SAP Colombia S.A.S. de la actora, por el período comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2012, por la suma de $4.837.523.880 ($979.536.700 inexactitud, $20.892.900 mora y $3.837.094.280 por diferencias contables no aclaradas y que fueron tomadas como IBC para los aportes al sistema) (fls.35 a 58). Contra esta decisión la interesada interpuso el recurso de reconsideración Mediante Resolución Nro. RDC 196 del 30 de junio de 2015, la demandada

resolvió el recurso de reconsideración y modificó la decisión inicial, estableciendo como obligación a cargo de la empresa actora, la suma de $655.257.500 ($643.500.100 inexactitud y $11.757.400 mora) (fls.59 a 74). ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fls. 2 y 3): “1.1. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial No. RDO 1003 del 28 de noviembre de 2014, por medio de la cual la UGPP liquidó oficialmente las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los periodos comprendidos entre enero y diciembre de 2012. 1.2. Que se declare la nulidad total de la Resolución No. RDC 196 del 30 de junio de 2015 proferida por el Director de Parafiscales de la UGPP, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo modificándolo parcialmente. 1.3. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de mi representada en los siguientes términos: 1.3.1. Señalando que las cotizaciones al sistema integral de seguridad social y los aportes parafiscales fueron liquidados y pagados correctamente por SAP por los periodos comprendidos entre enero y diciembre de 2012. 1.3.2. Ordenando el archivo del expediente que por este particular se haya abierto en

contra de mi representada. 1.3.3. Declarando que no son de cargo de SAP las costas en que haya incurrido la UGPP con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.” A los anteriores efectos, la sociedad demandante invocó como violados los artículos 29 de la Constitución Política; 705 y 714 del Estatuto Tributario; 156 de la Ley 1151 de 2007; 40 de la Ley 153 de 1887 (modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012); 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; 30 de la Ley 1393 de 2010; 5 de la Ley 793 de 2003 y 49 de la Ley 789 de 2002. Los cargos de nulidad se resumen así (fls.11 a 29):

1. Falta de competencia de la UGPP proceso legalmente concluido Sostuvo que hasta el 25 de diciembre de 2012 la competencia de la UGPP para adelantar procesos de fiscalización estaba reglada en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, norma que no había regulado la prescripción de la facultad de fiscalización de la entidad. Por tanto, en aplicación de la remisión contenida en dicho artículo era válido acudir a lo establecido en el Estatuto Tributario, Libro V,

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124)

Demandante: SAP Colombia S.A.S.

Títulos I, IV, V y VI. Al respecto, los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario regulaban lo

relacionado con el término para notificar el requerimiento para declarar y la firmeza de las declaraciones privadas, disposiciones que eran aplicables en este caso, pues lo contrario implicaría que la facultad fiscalizadora de la UGPP sea ilimitada, lo que daría lugar a la vulneración de principios constitucionales. Puso de presente que frente a las autoliquidaciones presentadas antes de la entrada en vigencia de la modificación de la Ley 1607 de 2012, la entidad sólo podía ejercer su función de fiscalización dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término para declarar, de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Tributario. De manera que, al momento de notificarse el requerimiento para declarar y/o corregir (24 de junio de 2014), la mayoría de las autoliquidaciones cuestionadas en los actos acusados se encontraban en firme, con excepción de las correspondientes a los meses de junio a diciembre de 2012, por lo que, si en gracia de discusión se aceptara que los valores pagados por la demandante eran equivocados, sólo podrían alegarse frente a las autoliquidaciones de los 6 últimos períodos del 2012. Destacó que aun cuando los actos demandados se expidieron en vigencia de la Ley 1607 de 2012, las modificaciones de dicha norma sobre los términos de la facultad de fiscalización no podían aplicarse en este caso, en razón a lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012. Por tanto, era claro que la entidad no tenía competencia temporal para fiscalizar las autoliquidaciones por los períodos comprendidos entre enero y

mayo de 2012.

2. Indebida o falsa motivación de los actos acusados Para la demandante los actos acusados fueron falsamente motivados porque la UGPP consideró que el artículo 714 del Estatuto Tributario no era aplicable y, por ende, que las autoliquidaciones no habían adquirido firmeza. Al respecto reiteró la aplicabilidad de dicha norma.

Adujo que los cuestionamientos realizados por la demandada no correspondían con la información suministrada en el proceso de fiscalización, además, la entidad adelantó actuaciones arbitrarias y contradictorias al momento de “resaltar” la naturaleza salarial de ciertos conceptos de la liquidación oficial, para luego en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, afirmar que los mismos no los había tenido en cuenta como salario, pero les aplicó el límite del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. A manera de ejemplo expuso que en la página 31 de la liquidación se afirmó que el auxilio de alimentación era un pago que se otorgaba por mera voluntad o acuerdo entre las partes, sin embargo, el sustento de la demandada para considerarlo como un pago de naturaleza salarial no guarda relación con ese tipo de auxilio y pareciera que al referirse conceptualmente se hubiera pronunciado sobre una bonificación por retiro. Así mismo, en la página 32, la motivación tuvo en cuenta los hechos objeto de investigación de una compañía diferente. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124)

Demandante: SAP Colombia S.A.S.

Cuando la motivación de un acto era indebida o estaba basada en argumentos que le serían aplicables a otra empresa, como ocurría en el presente caso, la afectada no podía defenderse adecuadamente y estaría expuesta a decisiones arbitrarias.

3. Pago oportuno de cotizaciones al Sistema Integral de Seguridad Social y aportes parafiscales durante los meses de enero, marzo, agosto y septiembre a diciembre de 2012

Se opuso a las afirmaciones de los actos cuestionados sobre la falta de pago de cotizaciones a seguridad social y parafiscales durante los meses referenciados respecto de los empleados Manuel Lozano Cabrales y Alexander Duque Bolaños, y de la aprendiz Karen Tatiana Rincón Alvarado. Esto porque al revisar la información suministrada por las partes se podía concluir que la empresa no incurrió en las omisiones endilgadas. En relación al trabajador Manuel Lozano Cabrales, se reportó novedad de retiro en noviembre de 2011, lo que significa que no existía obligación de cotizar por el año 2012. Respecto a Alexander Duque Bolaños, destacó que se reportó la novedad de retiro en julio de 2012, por consiguiente, no había lugar a cotizar por los meses de agosto a diciembre de 2012. Frente a la aprendiz, se reportó novedad de ingreso en agosto de 2012, por esto, no debía cotizar al subsistema de salud por los meses anteriores.

4. Pago completo teniendo en cuenta las bases salariales correctas de las cotizaciones al Sistema Integral de Seguridad Social y aportes parafiscales, por los períodos comprendidos entre el 01/01/2012 al

31/12/2012 La demandante considera que, contrario a lo que determinó la UGPP, no incurrió en las inexactitudes endilgadas respecto de los pagos al Sistema Integral de Seguridad Social, al efecto solicitó tener en cuenta los siguientes puntos: a) Naturaleza no salarial de algunos beneficios extralegales que la demandante reconoce a sus empleados. Señaló que la UGPP en los actos demandados había considerado que los siguientes pagos tenían naturaleza salarial y, por ende, debían integrar el IBC de los aportes: i) vacaciones extralegales, ii) auxilio de alimentación, iii) bono extralegal y iv) bonificación no salarial, denominados por la demandante como prima de vacaciones, auxilio de alimentación, bonificación trabajadores y bonificación no constitutiva de salario, respectivamente. No obstante, esos pagos reconocidos a algunos trabajadores, aparte de no reunir los requisitos establecidos por las altas cortes1 para ser considerados como pagos de naturaleza salarial, eran beneficios extralegales respecto de los cuales se había pactado entre la empresa y sus empleados de forma expresa y por escrito 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 6 de agosto de 2014, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 21 de marzo de 2007, expediente 29361 M.P. Eduardo López Villegas y del 27 de septiembre de 2004, exp. 22069 M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124) Demandante: SAP Colombia S.A.S. como no constitutivos de salario. Sumado a ello, la UGPP desconoció como indicio a favor de la empresa, que en la etapa de fiscalización se aportaron 82 contratos de trabajo que demostraban la cláusula general de exclusión salarial. En relación con la prima de vacaciones explicó que era el resultado de implementar una “política de prima de vacaciones”, cuya finalidad era incentivar a los trabajadores a disfrutar de sus vacaciones y no solicitar el pago en dinero de las mismas. Por lo tanto, el beneficio no era pagado por la empresa a sus empleados cuando los días de vacaciones a que tenían derecho eran compensados y no disfrutados. De manera que la causación y pago de la prima de vacaciones no tenía como finalidad retribuir de manera directa los servicios prestados por los empleados, sino incentivar el efectivo disfrute de las vacaciones. Por esa razón, este pago debía enmarcarse en la parte final del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al ser un beneficio extralegal expresamente pactado por las partes como no constitutivo de salario. Anexó el texto de la “Política de Prima de Vacaciones” Sobre el auxilio de alimentación refirió que era concedido a sus empleados con la finalidad de mejorar su calidad de vida, por lo que era ajena a remunerar de manera directa los servicios prestados por los trabajadores y no debía ser incluido en el ámbito de aplicación del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, al estar pactado que no sería base para las contribuciones al sistema de seguridad social y aportes parafiscales, tal como se evidencia en la cláusula cuarta de los

contratos suscritos entre la compañía y sus empleados que fueron aportados con la demanda. Respecto a la bonificación trabajadores señaló que su pago estaba supeditado al cumplimiento de las metas y objetivos de resultados globales de unidad de negocio e individuales previstos al inicio del respectivo año fiscal, tal como se evidenciaba en el numeral segundo de la “Carta Circular de Beneficios Extralegales de Naturaleza no Salarial” suscrita entre la empresa y sus empleados. Así, el reconocimiento y pago de ese bono anual no estaba dirigido a remunerar el cumplimiento de metas u objetivos de naturaleza individual, sino que en mayor medida tomaba en cuenta los resultados del grupo y la corporación a nivel general, por lo que no encaja en lo dispuesto en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Respecto a la bonificación no constitutiva de salario explicó que se trataba de un beneficio extralegal de naturaleza no salarial reconocido a los empleados por cada año laborado, por lo que su pago no tomaba en consideración el cumplimiento de metas individuales ni el desempeño personal de los trabajadores, sino su antigüedad al servicio de la empresa. De manera que, la empresa estaba facultada para pactar este beneficio como no constitutivo de salario en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. b) Naturaleza civil de las sumas transaccionales que son reconocidas por la Compañía, a la terminación del contrato de trabajo de algunos de sus empleados. Afirmó que las bonificaciones por retiro (denominadas por la UGPP Bonificaciones plan de retiro), que reconoce la compañía a sus empleados o ex

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