CE - 25 Sentencia 69285LicenciaTPBCLDV 0 20241209105344186

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024)

Expediente: 25000-23-26-000-2010-00213-01 (69.285)

Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.

E.S.P.

Demandado: Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia

TEMAS: Concesión del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia – no se otorga exclusivamente mediante un contrato estatal / Acción de controversias contractuales – presupone la existencia de un contrato estatal / Contrato estatal – acuerdo de voluntades celebrado por una entidad estatal dirigido a producir efectos jurídicos

Surtido el trámite de ley, sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La controversia trata sobre la alteración del equilibrio económico de una concesión otorgada a ETB mediante licencia, que le permitía utilizar el espectro electromagnético y prestar el servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia (en adelante, “TPBCLD”). El Tribunal Administrativo concluyó que el demandante escogió indebidamente la acción de controversias contractuales y, por ello, negó las pretensiones de la demanda.

larga distancia (en adelante, “TPBCLD”). El Tribunal Administrativo concluyó que el demandante escogió indebidamente la acción de controversias contractuales y, por ello, negó las pretensiones de la demanda.

I. LA SENTENCIA IMPUGNADA

1. El 10 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C – Escritural, profirió la siguiente decisión:

“PRIMERO. Declarar próspera la excepción de inepta demanda, por indebida escogencia de la acción. En consecuencia, negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Sin condena en costas.

TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia LIQUÍDENSE por Secretarí a los gastos de proceso. DEVUÉLVANSE los remanentes al interesado. Pasados dos (2) años sin que hubieren sido reclamados dichos remanentes, la Secretaría declarará la prescripción a favor de la Rama Judicial.

CUARTO. Cumplido lo anterior, por Secretaría d e esta Subsección ARCHÍVESE el expediente dejando las constancias del caso” 1.

1 Exp. Digital, índice 11, p. 33-34, Samai tribunal.Radicación: 25000-23-26-000-2010-00213-01 (69.285)

Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.

E.S.P Demandado: Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones

Referencia: Controversias contractuales

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2. La anterior providencia resolvió la demanda presentada por la Empresa de

E.S.P Demandado: Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones

Referencia: Controversias contractuales

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2. La anterior providencia resolvió la demanda presentada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. (en adelante, “ETB”) en contra de la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante, el “Ministerio”), cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de

derecho son los siguientes2:

Pretensiones

3. La demandante formuló las siguientes pretensiones (se transcriben literalmente,

incluso con errores):

“1. Que se declare que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá (ETB S.A. E.S.P.) no pudo recuperar el valor pagado por la concesión para la prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia (TPBCLD), otorgada por el Ministerio de Comunicaciones mediante la resolución No. 0052 de 1998, en razón de que (i) las tasas contables y (ii) el tráfico nacional e internacional tomado en cuenta para calcular el valor de la licencia fueron inferiores a los reales; (iii) en el valor de la licencia se incluyó como tráfico de larga distancia el tráfico de telefonía pública básica conmutada local extendida (TPBCLE) y (iv) se presentó un tráfico ilegal equivalente al 46% del mercado.

2. Que se declare que el equilibrio económico de la concesión otorgada a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá (ETB S.A. E.S.P.) mediante la resolución No. 0052 de 1998, expedida por el Ministerio de Comunicaciones, para la prestación de los

de Telecomunicaciones de Bogotá (ETB S.A. E.S.P.) mediante la resolución No. 0052 de 1998, expedida por el Ministerio de Comunicaciones, para la prestación de los servicios de telefonía pública básica conmutada de larga distancia (TPBCLD), se rompió por las siguientes razones:

(i) Las expectativas en el tráfico de larga distancia nacional proyectado cuando se calculó el valor de la licencia otorgada a ETB no se lograron, por razones imprevisibles que no le son imputables ni a ETB ni al Ministerio de Comunicaciones (hoy, Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones).

(ii) La apertura del servicio de larga distancia a nuevos operadores, en virtud de lo establecido en el decreto 2926 de 2005, expedido por el Gobierno Nacional, sin exigir la misma contraprestación que se exigió a ETB de pagar la suma de ciento cincuenta millones de dólares (US$150.000.000), y

(iii) La modificación del plan de numeración mediante la Circular No. 001 del 1 de mayo de 1998, expedida por el Ministerio de Comunicaciones.

3. Que como consecuencia de lo anterior, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá

(ETB S.A. E.S.P.) tiene derecho al restablecimiento del equilibrio econó mico de la concesión que le fue otorgada por el Ministerio de Comunicaciones para la prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia (TPBCLD), de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 del decreto 1492 de 1998, reiterado por el artículo 9 del decreto 2041 del mismo año y por el artículo 9 del decreto 1972 de 2003.

acuerdo con lo previsto en el artículo 8 del decreto 1492 de 1998, reiterado por el artículo 9 del decreto 2041 del mismo año y por el artículo 9 del decreto 1972 de 2003.

4. Que la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones está obligado a restablecer la ecuación económica de la concesión otorgada a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá (ETB S.A. E.S.P.) para la prestación de los servicios de telefonía pública básica conmutada de larga distancia (TPBCLD), en la cuantía que se defina en el correspondiente proceso.

2 La demanda se presentó el 20 de abril de 2010 (Exp. físico, c. 1, p. 116), antes de que entrara en vigor el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por lo tanto, a este proceso se le aplican las reglas del Código Contencioso Administrativo.Radicación: 25000-23-26-000-2010-00213-01 (69.285)

Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.

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5. Que la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones está obligado a pagar las costas y agencias en derecho.

Pretensiones subsidiarias

1. Que se declare que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, antes Ministerio de Comunicaciones, incumplió las obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias que le correspondían como parte concedente de la licencia para la prestación de los servicios de telefonía pública básica conmutada

Comunicaciones, antes Ministerio de Comunicaciones, incumplió las obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias que le correspondían como parte concedente de la licencia para la prestación de los servicios de telefonía pública básica conmutada de larga distancia (TPBCLD), otorgada mediante la resolución No. 0052 de 1998 a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá (ETB S.A. E.S.P.) para la prestación de los servicios de telefonía pública básica conmutada de larga distancia (TPBCLD), por haber omitido ejercer el control sobre (i) las conductas restrictivas de la competencia de los operadores de telefonía móvil celular, y (ii) los operadores sin licencia que prestaron el servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia.

2. Que, como consecuencia del anterior incumplimiento, se ordene al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones pagar a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá (ETB S.A. E.S.P.) los perjuicios que se demuestren en el proceso, correspondientes a las sumas de dinero dejadas de recibir durante la vigencia de la licencia.

3. Que la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones está obligado a pagar las costas y agencias en derecho”.

Hechos

4. En apoyo de sus pretensiones, el demandante hizo las siguientes afirmaciones:

5. El 16 de octubre de 1997, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2542 para reglamentar la concesión de licencias a nuevos operadores —distintos a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM) — del servicio de TPBCLD y garantizar la libre competencia en este mercado. Según este Decreto, la duración

reglamentar la concesión de licencias a nuevos operadores —distintos a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM) — del servicio de TPBCLD y garantizar la libre competencia en este mercado. Según este Decreto, la duración de la licencia sería de diez años prorrogables automáticamente por diez años más. Con base en estudios financieros contratados por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (en adelante, “CRT”), consideraron la participación mínima de mercado de los nuevos operadores y el tiempo necesario para recuperar la inversión, se estableció que el valor de la licencia sería de US$150.000.000. La forma de pago de este valor se reguló en el Decreto 3045 de 1997, que dispuso su cancelación en cuatro cuotas.

6. El 15 de enero de 1998, el Ministerio de Comunicaciones expidió la Resolución 052, mediante la cual otorgó a ETB la licencia para el uso y explotación del espectro electromagnético y para la prestación del servicio de TPBCLD. La licencia fue concedida por un plazo de diez años, prorrogables automáticamente por un término igual. Posteriormente, mediante la Resolución 3177 del 30 de noviembre de 1998, el Ministerio autorizó a ETB a iniciar la prestación del servicio y ésta pagó el valor de la licencia.

7. Según lo afirmado en la demanda, los estudios preparados por la CRT incluyeron dos variables que llevaron a sobreestimar el valor de la licencia. Por un lado, en el modelo de valoración se incluyó erróneamente el tráfico de telefonía pública básica conmutada local extendido. Por otro lado, se consideró una tasa deRadicación: 25000-23-26-000-2010-00213-01 (69.285)

pública básica conmutada local extendido. Por otro lado, se consideró una tasa deRadicación: 25000-23-26-000-2010-00213-01 (69.285)

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terminación de llam adas de larga distancia internacional muy inferior a la que realmente se presentó en el mercado. Además, al calcular el valor de la licencia, la CRT utilizó una tasa contable que fue un 17.4% superior a la tasa que efectivamente se pagó durante la concesión3.

8. ETB contrató a un experto en telecomunicaciones quien concluyó que para el año 2008, como resultado de las anteriores circunstancias, existía una diferencia de $458.920 millones de pesos entre los ingresos que ETB esperaba recibir y los ingresos efectivamente obtenidos por la explotación de la licencia.

9. El 1 de mayo de 1998, tras otorgar la licencia a ETB, el Ministerio de Comunicaciones expidió la Circular 001, mediante la cual modificó el plan de numeración vigente hasta entonces. Esta modificación instituyó el denominado "código de escape" para los operadores de telefonía móvil celular (en adelante, “TMC”), permitiendo realizar llamadas desde celulares a teléfonos fijos sin utilizar los servicios de los operadores de TPBCLD, como sucedí a previamente. La implementación del código de escape redujo significativamente el tráfico de llamadas a través de los operadores de TPBCLD, lo que a su vez disminuyó los ingresos obtenidos por la explotación de la licencia.

implementación del código de escape redujo significativamente el tráfico de llamadas a través de los operadores de TPBCLD, lo que a su vez disminuyó los ingresos obtenidos por la explotación de la licencia.

10. Luego, el 25 de agosto de 2005, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2926, que modificó el Decreto 2542 de 1997. Este nuevo decreto estableció que los operadores del servicio de TPBCLD, como ETB, continuarían prestando el servicio hasta el 31 de julio de 2007 bajo las mismas condici ones económicas que venían aplicando hasta esa fecha. Además, estableció que los títulos habilitantes concedidos previamente serían modificados, siempre que los operadores lo aceptaran de forma previa y expresa.

11. ETB solicitó al Ministerio que la prórroga de la concesión operara a partir del vencimiento del plazo inicialmente acordado (30 de noviembre de 2008). Sin embargo, mediante la Resolución 2357 de 2005, el Ministerio decidió modificar la licencia, estableciendo que ETB continuaría prestando el servic io bajo las condiciones estipuladas inicialmente hasta el 31 de julio de 2007, momento a partir del cual quedaría sujeta a las condiciones del Decreto 2926 de 2005.

12. Según lo afirmado por ETB, el Ministerio modificó sustancialmente las condiciones de la licencia y violó su “derecho adquirido” a recuperar el valor pagado por ella en un plazo de 20 años, bajo las condiciones establecidas al momento de su otorgamiento. Esto ocurrió porque el Decreto 2926 de 2005 permitió la entrada de nuevos operadores al merc ado de TPBCLD sin exigirles el pago de los USD$

por ella en un plazo de 20 años, bajo las condiciones establecidas al momento de su otorgamiento. Esto ocurrió porque el Decreto 2926 de 2005 permitió la entrada de nuevos operadores al merc ado de TPBCLD sin exigirles el pago de los USD$ 150.000.000 que ETB y otras compañías habían pagado por sus licencias. Como resultado de ello, los nuevos operadores pudieron ofrecer tarifas más bajas, afectando la competitividad de ETB en el mercado.

3 Según la Resolución 87 de 1997 de la CRT, la tasa contable es “ un valor acordado entre un operador de TPBCLDI y un interconectante internacional, con el fin de distribuir los ingresos recibidos por las llamadas internacionales cursadas entre ellos”.Radicación: 25000-23-26-000-2010-00213-01 (69.285)

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13. Finalmente, ETB afirmó que el Estado no sancionó a los operadores de TMC que adoptaron prácticas restrictivas de la competencia, como cobrar precios injustificadamente altos por las llamadas de un teléfono fijo a un celular, lo que desestimuló el uso de lí neas fijas. Además, señaló que el Ministerio de Comunicaciones no tomó las medidas necesarias para impedir que operadores sin licencia prestaran servicios de TPBCLD, lo que impidió que se capturaran ingresos por valor de $388.577 millones de pesos.

Los fundamentos de derecho

14. Para sustentar la procedencia de la acción de controversias contractuales, el

demandante formuló cuatro argumentos:

por valor de $388.577 millones de pesos.

Los fundamentos de derecho

14. Para sustentar la procedencia de la acción de controversias contractuales, el

demandante formuló cuatro argumentos:

(i) Basándose en doctrina extranjera, afirmó que la existencia de una concesión o permiso no depende de la denominación que se le dé, sino de la estructura jurídica del acto que crea el respectivo derecho. Agregó que si el acto otorga un derecho a perpetuidad o por un número fijo de años, se trata de una concesión; mientras que si se concede a título precario, se trata de un simple permiso y no de una concesión. Partiendo de esta distinción, el demandante adujo que la licencia otorgada a ETB constituye una conc esión para la prestación de un servicio público, ya que fue otorgada en forma exclusiva y por un número determinado de años, lo que excluye su carácter precario.

(ii) El demandante señaló que, según el artículo 3º del Decreto 2542 de 1997, a la terminación de la licencia para la prestación del servicio de TPBCLD, se debía producir la reversión en los términos del artículo 19 de la Ley 80 de 1993. En esta línea, destacó que esta figura se aplica en los contratos de explotación o de concesión de bienes del Estado.

(iii) ETB afirmó que el título habilitante contenido en la Resolución 052 de 1998 se asimila a un contrato estatal, ya que los Decretos 2041 de 1998 y 1972 de 2003 establecen que los operadores de servicios de telecomunicaciones tienen el derecho a que se mantenga inalterada la ecuación económica de la concesión, sin diferenciar entre licencias y contratos

establecen que los operadores de servicios de telecomunicaciones tienen el derecho a que se mantenga inalterada la ecuación económica de la concesión, sin diferenciar entre licencias y contratos

(iv) El demandante también citó un auto proferido por la Sección Tercera de esta Corporación (Exp. 14.490), en el que se afirmó que la licencia en materia de telecomunicaciones constituye un acto administrativo negocial o negocio jurídico de derecho público. Además, mencionó la sentencia C-407 de 1994, en la que la Corte Constitucional señaló que la Ley 80 de 1993 reguló formas de contratación administrativa, al referirse al contrato de concesión para los servicios de correos y a las licencias para los servicios de mensajería especializada.

15. El demandante adujo que el equilibrio económico de la concesión se alteró debido a que el Decreto 2926 de 2005 permitió el ingreso de nuevos operadores al mercado que no pagaron el valor de licencia cancelado por ETB. Según el demandante, esta decisión otorgó una ventaja competitiva a los nuevos operadores, que no tuvieron que trasladar este costo a los usuarios. Asimismo, ETB señaló queRadicación: 25000-23-26-000-2010-00213-01 (69.285)

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la expedición de la Circular 001 de 1998, que permitió realizar llamadas desde celulares a teléfonos fijos sin utilizar l os servicios de los operadores de TPBCLD,

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la expedición de la Circular 001 de 1998, que permitió realizar llamadas desde celulares a teléfonos fijos sin utilizar l os servicios de los operadores de TPBCLD, constituyó un hecho del príncipe que alteró el equilibrio de la concesión al reducir el tráfico de llamadas.

16. Finalmente, en apoyo de las pretensiones subsidiarias, el demandante señaló que, en virtud de la Ley 72 de 1988; los Decretos Ley 1900 y 1901 de 1990; y, los Decretos 2122 de 1992, 1130 de 1999 y 1620 de 2003, el Ministerio de Comunicaciones incumplió la obligación de impedir que el tráfico de larga distancia se fugara a través de operadores ilegales, generándole un daño a ETB.

Contestación de la demanda

17. El Ministerio se opuso a todas las pretensiones de la demanda, argumentando que la licencia otorgada a ETB no se generó en una relación sinalagmática y que el control de las llamadas ilegales a larga distancia no correspondía exclusivamente al Ministerio, el cual cumplió con las obligaciones a su cargo. Asimismo, formuló la excepción de inepta demanda, alegando que " no se puede demandar en acción contractual cuando no existe un contrato"4.

Alegatos en primera instancia

18. Surtido el debate probatorio 5, el Tribunal Administrativo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto 6. El demandante insistió en los argumentos presentados en la demanda e indicó que el dictamen pericial que se aportó prueba que ETB no pudo recuperar el valor pagado

partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto 6. El demandante insistió en los argumentos presentados en la demanda e indicó que el dictamen pericial que se aportó prueba que ETB no pudo recuperar el valor pagado por la concesión, debido a que (i) las tasas contables utilizadas y el tráfico nacional e internacional que se tomaron en cuenta para calcular el valor de la licencia fueron

4 Exp. físico, c. 1, p. 123 – 165. 5 En auto del 24 de noviembre de 2011 (Exp. físico, c. 1, p. 189 - 191), el Tribunal decretó las siguientes pruebas: (i) los docum entos aportados con la demanda; (ii) los testimonios de Ricardo Lombana Moscoso y Gustavo Adolfo Cala Ardila; (iii) el dictamen pericial de un experto en telecomunicaciones para establecer varios puntos relacionados con la recuperación del valor de la licencia pagado por la ETB; y (iv) la traducción del documento titulado “ Detrimental effects of US – Colombia international long distance bypass practices ”. Además, el Tribunal decretó como pruebas los documentos aportados con la contestación de la demanda y ordenó a ETB aportar al expediente los documentos contentivos de: (i) las actuaciones desplegadas en el marco de la alianza contra el fraude, (ii) las actuaciones conjuntas de esta alianza con el Ministerio de Comunicaciones y (iii) las estrategias utilizadas para controlar la prestación ilegal del servicio de TPBCLD. Por otro lado, el Tribunal ordenó al Ministerio aportar al expediente copia auténtica de la Resolución 3177 de 1998, 2357 de 2005, la Circular 001 de 1998 y las denuncias presentadas por los operadores de TPBCLD.

Tribunal ordenó al Ministerio aportar al expediente copia auténtica de la Resolución 3177 de 1998, 2357 de 2005, la Circular 001 de 1998 y las denuncias presentadas por los operadores de TPBCLD. Finalmente, el Tribunal ordenó oficiar a (i) la Superintendencia de Industria y Comercio para que remitiera copia de las quejas y denuncias presentadas por los operadores de TPBCLD; (ii) la CRC para que allegara copia auténtica del docu mento denominado “ análisis de mercado de comunicaciones originadas en la red fija y terminadas en la red móvil” de marzo de 2005 ”; (iii) el Departamento Nacional de Planeación para que aportara copia auténtica de los documentos Conpes 2760 de 1995, 2925 de 1997, 3032 de 1999, 3072 de 2000 3171 de 2002 y 3228 de 2003; (iv) la Fiscalía General de la Nación para que informara las actividades desarrolladas para perseguir los delitos de prestación ilegal del servicio de telecomunicaciones; y (v) la Superintendencia de Servicios Públicos para que informara las actuaciones para evitar la prestación clandestina del servicio de TPBCLD. Se precisa que, mediante auto del 24 de octubre de 2017, el Tribunal ordenó a la parte actora que allegara el dictamen pericial que h abía solicitado que se practicara (Exp. físico, c. 1, p. 422). De este dictamen se corrió traslado mediante auto notificado por estado el 21 de junio de 2018 (Exp. físico, c. 1, p. 426). 6 Exp. físico, c. 1, p. 437.Radicación: 25000-23-26-000-2010-00213-01 (69.285)

(Exp. físico, c. 1, p. 426). 6 Exp. físico, c. 1, p. 437.Radicación: 25000-23-26-000-2010-00213-01 (69.285)

Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.

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inferiores a los reales, (ii) en el valor de la licencia se incluyó como tráfico de larga distancia el tráfico de telefonía pública básica conmutada local extendida, y (iii ) se presentó un tráfico ilegal equivalente al 61.62% del mercado7.

19. El demandado y el Ministerio Público guardaron silencio. Cuando había vencido el término para alegar de conclusión, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (en adelante, “AND JE”) intervino en el trámite de primera instancia y presentó un escrito pidiendo que se negaran las pretensiones de ETB8.

Los fundamentos de la sentencia impugnada

20. El Tribunal afirmó que la controversia entre ETB y el Ministerio no se originó en un co ntrato, por lo que la acción de controversias contractuales se escogió indebidamente. En esta línea, afirmó que, según la Ley 72 de 1989 y el Decreto 1900 de 1990, la concesión podía otorgarse mediante contrato o licencia, siendo esta última un acto admini strativo unilateral. Basándose en esta distinción, el Tribunal concluyó que la concesión a ETB se otorgó mediante licencia contenida en la Resolución 052 de 1998. Además, destacó que esta decisión tenía la forma de

esta última un acto admini strativo unilateral. Basándose en esta distinción, el Tribunal concluyó que la concesión a ETB se otorgó mediante licencia contenida en la Resolución 052 de 1998. Además, destacó que esta decisión tenía la forma de un acto administrativo y que el valor pag ado por ETB se había definido en los Decretos 2542 y 3045 de 1997.

21. El Tribunal adujo que la Resolución 052 de 1998 no puede calificarse como un contrato, ya que no tiene la forma de uno, no derivó de un proceso de contratación y no se probó que la intención del Ministerio fuera celebrar un negocio jurídico de esta natura leza. Asimismo, señaló que al no ser producto de un acuerdo de voluntades la concesión no creó una relación conmutativa en la que hubiera una equivalencia de prestaciones. En esta línea, el Tribunal destacó que la licencia impuso únicamente cargas para ETB, tales como el inicio de las operaciones dentro de un plazo determinado, el pago del valor inicial, y la constitución de una garantía de cumplimiento.

22. El Tribunal señaló que debía determinarse la fuente del daño alegado por ETB.

Sobre este punto, indicó que éste provenía de la sobreestimación del valor inicial de la licencia, el cual se estableció en el artículo 25 del Decreto 2542 de 1997 y cuya forma de pago se reguló en el Decreto 3045 del mismo año. El Tribunal señaló que la fuente del daño alegado po r ETB también se encontraba en otros dos actos administrativos expedidos por el Ministerio: la Resolución 2357 de 2005, que modificó las condiciones de la licencia, y la Circular 01 de mayo de 1998, que

la fuente del daño alegado po r ETB también se encontraba en otros dos actos administrativos expedidos por el Ministerio: la Resolución 2357 de 2005, que modificó las condiciones de la licencia, y la Circular 01 de mayo de 1998, que autorizó las llamadas desde teléfonos celulares a tel éfonos fijos sin utilizar los servicios de TPBCLD. Con base en estos elementos, concluyó que la fuente del daño eran estos actos administrativos, los cuales debían demandarse vía acción de nulidad y restablecimiento del derecho —que estaría caducada — o acc ión de nulidad simple.

7 Exp. físico, c. 1, p. 439 - 476. 8 Exp. físico, c. 1, p. 513 – 526. En auto de la Sala Plena de la Sección Tercera se ratificó que “como las etapas procesales son perentorias e improrrogables13, la intervención de la ANDJE no permite reabrir aquellas que ya estén agotadas, lo que sumado a su posición procesal como coadyuvante implica que asume el proceso en el estado en que se encuentre al momento de su intervención ”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Auto del 14 de septiembre de 2023. Exp. 5 3.962.Radicación: 25000-23-26-000-2010-00213-01 (69.285)

Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.

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23. Por último, el Tribunal se refirió a las pretensiones subsidiarias de la demanda.

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23. Por último, el Tribunal se refirió a las pretensiones subsidiarias de la demanda.

Aplicando el principio iura novit curia, el Tribunal afirmó que éstas debían resolverse bajo el marco de la acción de reparación directa. En cuanto a la omisión de tomar medidas para evitar que los operadores de TMC desplegaran conductas restrictivas de la competencia, el Tribunal señaló que ETB tuvo conocimiento de este hecho en marzo de 2005, cuando la CRT publicó el documento “ Análisis de mercado de comunicaciones originadas en la red fija y terminadas en la Red Móvil”. Respecto a la omisión de tomar medidas para impedir que operadores sin licencia prestaran servicios de TPBCLD, el Tribunal indicó que ETB fue consciente de este hecho desde el 13 de agosto de 1999, cuando firmó con otras compañías un convenio para luchar contra el fraude en materia de larga distancia. Como la demanda fue presentada en abril de 2010, el Tribunal concluyó que operó la caducidad de la acción de reparación directa.

II. EL RECURSO DE APELACIÓN

24. Previo a expresar los motivos de inconformidad con la sentencia de primera instancia, el demandante pidió que se solicitara al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, “TJCA”) la interpretación de dos normas que consideró aplicables: las Decisiones de 285 y 4629. En auto del 4 de abril de 2024, el Despacho conductor del proceso resolvió aplicar la doctrina del acto aclarado y,

consideró aplicables: las Decisiones de 285 y 4629. En auto del 4 de abril de 2024, el Despacho conductor del proceso resolvió aplicar la doctrina del acto aclarado y, en consecuencia, utilizar la interpretación prejudicial 255 -IP-2021 del 15 de diciembre de 2022 sobre el artículo 2º de la Decisión 462 de 1999 de la CAN. En este auto también se señaló que la Decisión 608 —anteriormente Decisión 285 de la CAN— no es aplicable en este caso, dado que no está en discusión la existencia de una práctica anticompetitiva transfronteriza.

25. ETB solicitó que se revoque la sentencia, aduciendo tres motivos de

inconformidad:

26. En prim