CE-25000-03-27-000-2001-0313-01(13301)-2003

ISS - Para efectos tributarios se rige por lo previsto para los establecimientos públicos / ESTABLECIMIENTO PUBLICO - En el impuesto sobre la renta es un no contribuyente / ESTABLECIMIENTOS PUBLICOSEn el impuesto sobre la renta es un no contribuyente / ACTIVIDAD GRAVADA EN INDUSTRIA Y COMERCIO - Son los industriales, comerciales y de servicios / HOSPITALES ADSCRITOS O VINCULADOS AL SISTEMA NACIONAL DE SALUD - No están sometidos al impuesto de industria y comercio La Ley 100 de 1993 en su artículo 275 aunque le otorgó al Instituto de Seguros Sociales el carácter de empresa industrial y comercial del Estado, dispuso en su parágrafo 2º que para efectos tributarios el ISS se regirá por lo previsto para los establecimientos públicos. La naturaleza jurídica de establecimiento público tiene relevancia jurídica en lo concerniente a los impuestos de orden nacional como el de renta para el cual el artículo 22 del Estatuto Tributario en forma expresa indica que no son contribuyentes. En lo atinente al impuesto de industria y comercio, como lo ha precisado la Sala en otras oportunidades, lo que se grava según el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, es el ejercicio en una jurisdicción municipal de una actividad comercial, industrial o de servicios. Los sujetos pasivos son las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, que realizan el hecho gravado, independientemente de la naturaleza jurídica que ostenten, salvo que en forma expresa se consagre la exención, como ocurre con el artículo 39 de la misma Ley que prohíbe gravar con el impuesto de industria y comercio los

servicios que prestan los hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud. ISS - No sujeción a Industria y Comercio dispuesto en la Ley 633/00 no era aplicable para el año 1996 por no haberse expedido / LEY INTERPRETATIVA EN INDUSTRIA Y COMERCIO - El artículo de la Ley 633 de 2000 tenía efectos retroactivos según la Sentencia C-245 de 2002 de la Corte Constitucional / EXENCION DE IMPUESTOS A LA PROPIEDAD INMUEBLE - Solo pueden ser decretados por las entidades territoriales El demandante se apoya en el artículo 121 de la ley 633 de 2000, disposición declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-245 de 9 de abril de 2002, para sostener que el I.S.S no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, en virtud de los efectos que la Corte le otorgó a su providencia. La Corte Constitucional al pronunciarse sobre los efectos del fallo dispuso “la presente sentencia no le restará a las normas demandadas el efecto retroactivo que éstas tenían en virtud de haberse calificado a sí mismas como disposiciones interpretativas”. Los actos demandados, la Liquidación de Revisión No. 026 de 5 de mayo de 1999 y la Resolución No 324 de 20 de octubre de 2000, se profirieron cuando aun no se había expedido la Ley 633 de 2000 (29 de diciembre). En la demanda se acusó la actuación administrativa de violar el artículo 121 de la Ley 633 de 2000, lo que pese al carácter interpretativo y por

ende retroactivo que el legislador le dio a la norma, era imposible su violación, sencillamente porque no existía. Para la Sala resulta inadmisible sostener que el Seguro Social no es sujeto del impuesto en discusión porque así lo determino la Ley 633 de 2000 norma que no se había expedido cuando se realizó la actuación de la Administración, razón por la cual no es jurídicamente posible el análisis de los actos administrativos frente a esta disposición pese a los efectos retroactivos que su naturaleza interpretativa le otorgaba. Además la excepción de inconstitucionalidad propuesta en la contestación de la demanda está probada no sólo con el fallo de la Corte Constitucional sino porque los impuestos de propiedad de las entidades territoriales gozan de protección constitucional y se prohíbe a la Ley conceder exenciones o tratamientos preferenciales sobre tales tributos, con lo cual se reafirma la autonomía de estos entes para otorgar esos beneficios y el artículo 121 de la ley 633 violó la prohibición contenida en el artículo 294 de la Constitución Nacional. Por estas razones la Sala no considera aplicable la mencionada disposición. EPS - Son las responsables de la afiliación, registro y carnetización de los afiliados al servicio de salud / COTIZACION AL SISTEMA GENERAL DE SALUD - Su recaudo lo efectúan las EPS por delegación del FOSYGA / IPSSon las entidades organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados a las EPS / ISS - No es la única EPS que participa en el mercado libre y leal competencia Según el artículo 177 ib., las Entidades Promotoras de Salud son las

responsables de la afiliación, el registro y la carnetización de los afiliados, así como del recaudo de sus cotizaciones por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía, de la administración de recursos y de la contratación de los servicios para que se brinde el Plan Obligatorio de Salud a sus afiliados. La oferta de los servicios de salud corresponde a estas entidades. Las instituciones prestadoras de salud (IPS) son entidades organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del sistema general de seguridad social en salud, dentro de las entidades promotoras de salud (EPS) o fuera de ellas. Coherente con el sistema de libre escogencia imperante a partir de la ley 100 de 1993, existe también el régimen de libre competencia en la afiliación al sistema de seguridad social en salud y en la prestación de los servicios de salud y el Instituto de Seguros Sociales participa de ese mercado como lo hacen las demás entidades autorizadas. En efecto, el parágrafo 1º del artículo 275 de la Ley 100 de 1993, señala respecto del Instituto de Seguros Sociales, que éste actúa como una entidad promotora y prestadora de servicios de salud con jurisdicción nacional. El ISS no es entonces la única entidad promotora de salud pues también lo son otras de naturaleza pública, privada o mixta, que cumplen con los requisitos que la misma ley contempla y son autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud, instituciones todas que participan dentro del mercado de estos servicios, en términos de libre y leal competencia. EPS E IPS - No están exentas del Impuesto de Industria y Comercio / SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Lo es el ISS

respecto a los ingresos diferentes a lo recibido por cotizaciones para salud, pensiones y riesgos profesionales / DECLARACION DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Debe ser presentada por el ISS en su condición de sujeto pasivo de Industria y Comercio Los servicios que prestan las entidades promotoras y las prestadoras de servicios de salud no están exentos del impuesto de industria y comercio, salvo las excepciones de ley tales como las señaladas en el artículo 31 literal d) del Decreto Distrital 423 de 1996, y sería atentatorio del sistema de libre competencia privilegiar al ISS en el sentido de negarle su calidad de sujeto pasivo del impuesto cuando las demás entidades que prestan los mismos servicios si lo son. Estos elementos de la definición de actividad de servicio se cumplen en la administración de sus recursos no provenientes de las cotizaciones que recauda por las actividades de prestación de servicios de salud incluidos en el plan obligatorio que no estén sujetas, en cuanto sean actividades de servicio que cumple el ISS y que la Administración consideró hechos generadores del impuesto de industria y comercio, sobre las cuales el Concejo del Distrito Capital no consagra exención alguna, de donde se concluye que el ISS sí tiene la calidad de sujeto pasivo del tributo en discusión. DECLARACION DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Al haberse diligenciado solamente en cuanto a retenciones procede la liquidación de aforo / LIQUIDACION DE AFORO - No procede cuando se ha diligenciado en forma incompleta el formulario de declaración / LIQUIDACION DE REVISIÓNProcede respecto de una declaración de Industria y Comercio presentada en forma incompleta Así mismo el hecho de que el formulario sea el mismo para los dos conceptos no

puede conducir a considerar que presentada la declaración de retención debió aplicarse el procedimiento de aforo y no el de determinación del tributo. La existencia de una declaración conduce a la procedencia de su revisión, por cuanto las implicaciones de carácter impositivo que surgen de la declaración presentada no podían desconocerse de facto y por el contrario se imponía para la Administración, con la garantía del debido proceso y del derecho de defensa, constatar plenamente la condición en que debió declararse por tratarse de un asunto eminentemente sustancial, vale decir de fondo, y en consecuencia el procedimiento a seguir era el de determinación del tributo y no el de aforo, como se indicó. En efecto, al denuncio en cuestión le son aplicables las reglas y principios jurídicos comunes a las declaraciones tributarias, máxime cuando el formulario es el mismo, los cuales comprenden entre otros las correcciones tanto voluntarias como las llamadas provocadas y por ende la revisión oficial. COTIZACIONES AL SISTEMA GENERAL DE SALUD - No hace parte de la base gravable de Industria y Comercio para las EPS / COTIZACIONES PARA PENSIONES - No hacen parte de la base gravable en Industria y Comercio para las EPS / APORTES PARA ARP - No están gravadas con Industria y Comercio por no ser ingresos propios de las EPS / UNIDAD DE PAGO POR CAPITALIZACIÓN - Por no ser ingresos propios de las EPS no hacen parte de la base gravable en Industria y Comercio / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y

COMERCIO EN EL D.C.

De lo anterior se evidencia, en primer término, que se tuvo como parte de la base gravable el total de las cotizaciones cuando, como lo reconoce la misma

administración, se trata de aportes parafiscales y en el caso de las obtenidas para salud el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, expresamente señala que pertenecen al sistema general de seguridad social en salud y no a la entidad promotora, es decir al ISS, sin que tal situación legal pueda variarse por el hecho de contabilizarse por parte de esta entidad, como lo entendió el Distrito Capital y por ende deben excluirse. Por otra parte las cotizaciones por concepto de pensiones conforme al artículo 20 de la Ley 100 de 1993, se constituyen, en el caso del ISS, en un patrimonio autónomo destinado exclusivamente al pago de las pensiones de vejez y la capitalización de reservas. De igual forma la misma disposición prevé que el Gobierno Nacional reglamentará el funcionamiento de cuentas separadas “de manera que en ningún caso se puedan utilizar recursos de las reservas de pensión de vejez, para gatos administrativos u otros fines distintos.” (conc. parág. Art. 182 ibídem) de lo cual se advierte la improcedencia de considerarlos como ingresos propios del ISS y por tanto gravables con el impuesto de industria y comercio. Tampoco pueden incluirse los aportes por ARP por no ser ingresos propios. En relación con las UPC (Unidad de Pago por Capitación), conforme al artículo 182 de la Ley 100 de 1993, tales recursos se reconocen a cada E.P.S. “en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios

técnicos del Ministerio de Salud.” , de donde se infiere que no se trata de recursos propios sino de una transferencia que hace el sistema con el fin específico de garantizar una óptima prestación de los servicios de salud. Por tanto deben excluirse de la base gravable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-03-27-000-2001-0313-01(13301)

Actor: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I.S.S.

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA Referencia: Apelación sentencia de febrero 6 de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho. Impuesto de industria, comercio, avisos y tableros por los bimestres 3, 4, 5, y 6 de 1996.

FALLO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra sentencia de 24 de abril 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho contra la actuación administrativa que practicó liquidación de revisión en relación con el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros por los bimestres 2, 4, 5 y 6 de 1996 a cargo del Instituto de Seguros Sociales – ISS.

ANTECEDENTES El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, presentó las Declaraciones de Retención en la Fuente correspondientes a los bimestres 3, 4, 5, y 6 de 1996, en los respectivos formularios oficiales sellados y en todos anotó en la casilla correspondiente, con dos XX, como “declaración exclusiva de retenciones” e indicó la cantidad pagada por este concepto y diligenció en cero ($0-) los demás renglones. El 13 de octubre de 1998 se envió al I.S.S. el emplazamiento Nº 07.7083 para corregir las declaraciones de Impuesto de Industria y Comercio por los mencionados bimestres, el que no fue contestado porque creyó el I.S.S. que era un error pues no se habían presentado declaraciones de impuesto sino de retenciones. El 17 de noviembre de 1998 el Distrito produjo un requerimiento especial para que el I.S.S. modificara las declaraciones citadas, el que contestó para precisar que la entidad no era sujeto pasivo del impuesto. No obstante efectuó la corrección para incluir algunos valores que no había denunciado en la respectiva retención. El 5 de mayo de 1999 se produjo la Liquidación de Revisión Nº 026 a las declaraciones de retención y previo recurso y práctica de pruebas, la decisión fue confirmada mediante la Resolución Nº 324 de 28 de octubre de 2000. LA DEMANDA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por medio de apoderado, presentó demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se

declare la nulidad de la Liquidación de Revisión No 026 de mayo 5 de 1999 proferida por el Jefe del Grupo de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo y la Resolución No 324 de octubre 20 de 2000 del Grupo de Recursos Tributarios y a título de restablecimiento del derecho, que el Instituto no está obligado a pagar suma alguna por los impuestos y sanciones liquidados y se ordene cancelar cualquier registro de deuda o proceso de cobro por el mismo concepto. Subsidiariamente solicita que se modifique la liquidación en el sentido de anular la sanción impuesta y disminuir las bases que se tomaron para determinar el gravamen. Finalmente pide se condena en costas. Invoca como normas violadas los artículos 48, 95-9 y 363 de la Constitución Nacional, 26, 28 y 1494 del Código Civil, , 705 y 706 del Estatuto Tributario, 154 numeral 4º del Decreto 1421 de 1993, 121 de la Ley 633 de 200, 12, 15, 20, 25, 31, 54, 90, 104, 156, 178, 182, 183 y parágrafo 2º del 275 de la Ley 100 de 1993, 197 y 198 del Decreto 1333 de 1986, 32 y ss. de la Ley 14 de 1983, Decreto 1999 de 1994, Decreto 1725 de 1996, 25, 26, 27, 28, 31, 32, 33 y 46 del Decreto Distrital 423 de 1996, 12, 64, 101, 96 y 103 del Decreto Distrital 807 de 1996 y 4º

del Decreto 053 de 1996. Sostiene que el I.S.S. es Establecimiento Público y no Empresa Industrial y Comercial del Estado para efectos tributarios, como consta expresamente en el parágrafo 2º del articulo 275 de la Ley 100 de 1993, calificación ésta que la exonera de los impuestos sobre la renta, motivo por el cual sus actividades no son gravadas pues su principal función es recaudar las cotizaciones que son tributos obligatorios de carácter parafiscal con destino a la seguridad social. Las relaciones entre empleadores y el I.S.S. y entre éste y los trabajadores no son contractuales sino de origen legal, la cotización no corresponde a ningún precio ni remuneración de servicios, ya que es obligatoria. En cuanto a los riesgos profesionales está prevista la destinación del total de los recursos percibidos a programas de educación y prevención, a cubrir los siniestros y administrar el programa, al igual que en materia de pensiones, por lo que debe aplicarse el artículo 212 de la Ley 633 de 2000. Aduce también la extemporaneidad del requerimiento especial y la improcedencia de la sanción por inexactitud. LA OPOSICIÓN El Distrito Capital de Bogotá, por medio de apoderado se opuso a las súplicas de la demanda con fundamento en la excepción de inconstitucionalidad del artículo 121 de la ley 633 de 2000 por ser violatorio de los artículos 4, 6, 150, 294, 287 y 362 de la Constitución Nacional, pues dicha ley otorga un tratamiento preferencial a los establecimientos públicos consistente en excluir las actividades desarrolladas por éstos de las constitutivas del hecho generador de este tributo.

Concluye que si bien es cierto que la autonomía de los municipios no es absoluta, también lo es que la Carta busca darle protección a los fiscos municipales, basada en el principio de autonomía que la misma les reconoce a los entes territoriales descentralizados, obviamente con las limitaciones que la misma ley señala. El artículo 121 de la ley 633 de 2000 viola el principio de autonomía de los entes territoriales, puesto que introduce, amparado en una “interpretación de autoridad”, tratamientos preferenciales inexistentes al Impuesto de Industria y Comercio de titularidad de los municipios. Argumenta que las actividades que realiza el I.S.S. son propias de los sujetos pasivos del impuesto y se realizan dentro de la jurisdicción del Distrito Capital. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda. Considera que no prospera la excepción de inconstitucionalidad del artículo 121 de la ley 633 de 2000, porque se refiere al conjunto de normas que estructuran el impuesto de industria y comercio y su elemento generador que conduce al sujeto pasivo, tanto para Bogotá como para el resto del país e identifica las disposiciones interpretadas, no por su número sino por la materia que tratan. No viola el articulo 294 constitucional, porque el legislador como autor de las leyes de creación y autorización del impuesto en tácita referencia a la ley 14 de 1993, interpretó cuáles actividades no están sujetas al gravamen de industria y comercio. Tampoco viola el articulo 287 de la Constitución Nacional, porque el legislador

puede reformar y derogar las leyes, en particular las tributarias y con mayor razón puede interpretarlas, según la potestad consagrada por el numeral 1º del articulo 150 de la C.N. No se viola el articulo 362 íbidem porque no se trata de una ley que regule situaciones o presupuestos nuevos diferentes a los vigentes, para ser aplicados a su expedición, puesto que la norma es verdaderamente interpretativa y no dispone sobre rentas ya causadas y liquidadas por actos administrativos en firme a favor del Distrito Capital sino, de manera general, sobre la legislación preexistente. Observa que el Decreto 2148 de 1992 convirtió al I.S.S. en una empresa industrial y comercial del Estado y que conforme al artículo 17 del Acuerdo 11 de 1988 era sujeto pasivo del ICA, que posteriormente la Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social y autorizó la creación de entes privados para atenderla, que el I.S.S. conservó su condición de entidad oficial recaudadora y prestadora de servicios, convirtiéndose en empresa promotora de servicios (EPS), Administradora de Riesgos Profesionales (ARP), e institución que maneja las pensiones por el sistema de prima media con prestación definida y que el parágrafo 2º del artículo 275 de dicha ley dispuso que para efectos tributarios el I.S.S. se regirá por lo previsto para los establecimientos públicos. Concluye que el I.S.S. por su naturaleza jurídica sería sujeto del impuesto discutido, pero la actividad que desarrolla no es de aquellas que la ley grava con ese tributo. Anota que no se dan los presupuestos del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993,

por cuanto según el artículo 48 de la Constitución Nacional la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se financia con las cotizaciones, como lo ordena la Ley 100 de 1993 las cuales tienen un componente de solidaridad y no conllevan una contraprestación de equivalencia con los servicios y por eso en la mayoría de los casos, los servicios concretos que se utilizan representan una mínima parte del aporte, mientras en otros lo exceden. De otra parte observa que las declaraciones que revisó la Administración no eran de industria y comercio, sino de retenciones en la fuente para las cuales el Decreto 053 de 1996 había autorizado la utilización de los mismos formularios. Por ello no se podían determinar impuestos, sino revisar los informes relativos a retenciones y si la situación era de ausencia de la declaración de industria y comercio, procedía era la liquidación de aforo. Finalmente anota que el artículo 17 del Acuerdo Distrital 11 de 1988 no incluyó a los establecimientos públicos como sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio y que el ISS no es contribuyente del mencionado gravamen de acuerdo con el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del Distrito Capital de Bogotá lo sustenta con los argumentos que se sintetizan así: El artículo 26 de Decreto Distrital 423 de 1996 distingue cuatro elementos integrantes de la definición de “actividad de servicio”, así:

1. Que exista una tarea, labor o trabajo ejecutado por una persona natural o jurídica o sociedad de hecho. Anota que el objeto del I.S.S. y de las demás empresas prestadoras de servicios de salud es ofrecer a sus afiliados los

servicios propios del Plan Obligatorio de Salud.

2. Que no exista relación laboral entre quienes se obligan. Indica que no la hay entre el I.S.S. y sus afiliados.

3. Que exista una contraprestación en dinero o en especie. Manifiesta que ninguna E.P.S. presta servicio alguno a personas empleadas o trabajadores independientes si no se han realizado las cotizaciones, esto sin perjuicio del régimen subsidiado en virtud del cual el Estado contribuye de forma directa con la prestación de los servicios.

4. Que se concrete en una obligación de hacer.

De la afiliación surgen derechos y obligaciones, de una parte administrar las cotizaciones y prestar los servicios de salud y de la otra realizar los aportes en forma oportuna, esto sin perjuicio de que estas obligaciones tengan su fundamento en la ley. Además la Ley 100 de 1993 en su artículo 138 establece que las entidades promotoras de salud no podrán en forma unilateral terminar la relación contractual con sus afiliados lo que indica que es la misma ley la que señala el carácter contractual de la relación. El Decreto 1295 de 1994 sobre el sistema General de Riesgos Profesionales en su artículo cuarto dispone que los empleadores sólo pueden contratar el cubrimiento de estos riegos con una sola entidad A.R.P. Concluye que si existe relación contractual entre el I.S.S. y sus afiliados, se configuran todos los elementos que estructuran la actividad de servicio por tanto se da el hecho generador del Impuesto de industria y comercio, avisos y tableros en los términos del artículo 28 del decreto 426 de 1996 De otro lado señala con fundamento en el artículo 19 del decreto 1295 de 1994,

que el I.S.S. obtiene ingresos en ejercicio de la actividad de servicio consistente en administrar los recursos provenientes de cotizaciones y adicionalmente los percibe por la prestación de los servicios que integran el P.O.S., y estos son los que constituyen la base gravable y no las cotizaciones. En cuanto a la afirmación del demandante en el sentido de que no presentó declaraciones del impuesto sino que utilizó los formularios para consignar retenciones considera que siendo contribuyente le es aplicable el artículo 26 del Decreto 807 de 1993. Reitera que el I.S.S. es contribuyente del impuesto de industria y comercio, sin que para ello incidan su naturaleza jurídica o el hecho de que realice funciones administrativas, según lo ha entendido el Consejo de Estado en sentencia de 28 de noviembre de 1994, expediente No 5839, C.P. doctor Guillermo Chahín Lizcano, en igual sentido las sentencias de 28 de julio de 1995 y 22 de noviembre de 1996 expedientes números 7148 y 7997, respectivamente con ponencia del Dr. Julio E. Correa Restrepo. En cuanto a la sanción por inexactitud anota que se impuso de acuerdo con los artículos 64 y 101 del Decreto 807 de 1992 en la medida en que se encontraron inconsistencias en las declaraciones presentadas por el I.S.S.. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandante hace alusión a la aplicación del articulo 121 de la ley 633 de 2000 según los efectos de la sentencia de C-245 de 9 de abril de 2002 que lo declaró inexequible y que consideró expresamente: “La presente sentencia no le restará a las normas demandadas el efecto retroactivo que éstas tenían en virtud

de haberse calificado a sí mismas como disposiciones interpretativas”, de lo cual se entiende que los efectos de la decisión no serán retroactivos pues esto iría en contra del principio de la confianza legítima. Por ello dejó incólumes las situaciones particulares anteriores a la sentencia de quienes pagaran el impuesto, así como de quienes no lo hicieron. Señala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuvo la oportunidad de aplicar el criterio de la Corte Constitucional en un caso igual y paralelo al que se debate en este proceso, en el cual después de no aceptar la excepción de inconstitucionalidad propuesta sobre el artículo 121, lo consideró aplicable al caso por cuanto de un lado, tal como lo señaló la Honorable Corte Constitucional, tiene efectos retroactivos al haber sido calificada como una norma interpretativa, y del otro por cuanto no existe respecto de la demandante una situación jurídica en firme que impida su aplicación al caso concreto. En consecuencia, bajo la perspectiva del articulo 121 de la ley 633 de 2002, consideró que la actividad empleada por la entidad pública, es determinante para saber si aquella es o no sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en concordancia con lo establecido por el artículo 32 de la ley 14 de 1983 y señala que el I.S.S. no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por estar organizado como establecimiento público para efectos tributarios En relación con la definición de actividades de servicio que adoptó el Distrito mediante la regla 4º del artículo 1421 de 1993 anota que no se cumple la condición de que el servicio sea remunerado mediante una contraprestación en

dinero o en especie. Sobre la sanción por inexactitud aduce que hubo desde un principio una frontal contraposición de criterios, que demostraban la existencia de la causal de exoneración, contemplada en el artículo 101 del Decreto 807 de 1993. La parte opositora y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta oportunidad procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute en esta instancia la legalidad de la actuación administrativa mediante la cual la Administración de Impuestos de Bogotá D.C. liquidó oficialmente al Instituto de Seguros Sociales el impuesto de industria y comercio avisos y tableros por los bimestres 3, 4, 5 y 6 de 1996 e impuso sanción por inexactitud y que fue declarada nula por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La controversia se centra en primer lugar en determinar si la entidad actora es o no sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio. La Ley 100 de 1993 en su artículo 275 aunque le otorgó al Instituto de Seguros Sociales el carácter de empresa industrial y comercial del Estado, dispuso en su parágrafo 2º que para efectos tributarios el ISS se regirá por lo previsto para los establecimientos públicos. La naturaleza jurídica de establecimiento público tiene relevancia jurídica en lo concerniente a los impuestos de orden nacional como el de renta para el cual el artículo 22 del Estatuto Tributario en forma expresa indica que no son contribuyentes. En lo atinente al impuesto de industria y comercio, como lo ha precisado la Sala en otras oportunidades, lo que se grava según el artículo 32 de la Ley 14 de 1983,

es el ejercicio en una jurisdicción municipal de una actividad comercial, industrial o de servicios. Los sujetos pasivos son las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, que realizan el hecho gravado, independientemente de la naturaleza jurídica que ostenten, salvo que en forma expresa se consagre la exención, como ocurre con el artículo 39 de la misma Ley que prohíbe gravar con el impuesto de industria y comercio los servicios que prestan los hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud. El demandante se apoya en el artículo 121 de la ley 633 de 2000, disposición declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-245 de 9 de abril de 2002, para sostener que el I.S.S no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, en virtud de los efectos que la Corte le otorgó a su providencia.

La norma decía: Ley 633 de 2000 “Artículo 121. Interprétase con autoridad que las actividades desarrolladas conforme a la Ley, por la Nación, sus establecimientos públicos, Superintendencias y Unidades Administrativas especiales del orden nacional, tienen el carácter de funciones administrativas, no sujetas ellas, ni sus ingresos, al impuesto de industria y comercio.” La Corte Constitucional al pronunciarse sobre los efectos del fallo dispuso “la presente sentencia no le restará a las normas demandadas el efecto retroactivo que éstas tenían en virtud de haberse calificado a sí mismas como disposiciones interpretativas”.

Los actos demandados, la Liquidación de Revisión No. 026 de 5 de mayo de

1999 y la Resolució